Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 27/06/2012, n. 103

In data 29 novembre 2011 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe, con la quale la società Vivenda S.p.A. ha chiesto un parere in ordine alla legittimità della lex specialis predisposta dal Comune di Albano Laziale per l’affidamento dei “Servizi di refezione scolastica per le scuole dell’infanzia e dell’obbligo-quinquennio 2011/2016”.

In particolare, l’istante ha dedotto quanto segue:

1. il requisito relativo alla disponibilità del centro di cottura situato nell’ambito del territorio comunale, previsto quale requisito di partecipazione e quale criterio di valutazione dell’offerta con attribuzione di relativo punteggio sarebbe illegittimo perché ad effetti discriminatori e distorsivi della concorrenza e perché frutto di una inammi

La questione controversa oggetto del presente esame concerne la legittimità e congruità della disciplina di gara predisposta per l’affidamento dei Servizi di refezione scolastica per le scuole dell’infanzia e dell’obbligo, relativamente a quattro distinti e concorrenti profili, ciascuno meritevole di autonoma considerazione.

Va preliminarmente disattesa l’eccezione di inammissibilità dell’istanza di parere per non avere la Società Vivenda S.p.A. partecipato alla procedura di gara in oggetto.

A tal riguardo occorre infatti precisare che, per quanto il requisito della partecipazione alla procedura concorsuale venga generalmente considerato necessario per poter rivolgere l’istanza di parere, se si è in presenza di clausole del bando c.d. escludenti - cioè di clausole che precludono la partecipazione alla gara, impedendo l'ammissione alla stessa, e di quelle che non consentono di effettuare un'offerta concorrenziale - si ritiene che l'onere di presentare la domanda di partecipazione costituisca un inutile aggravio a carico dell'impresa (Consiglio Stato, sez. V, 25 maggio 2009, n. 3217). Inoltre, nei casi in cui, come quello in esame, la richiesta di parere investa questioni di massima ovvero relative ad aspetti cruciali delle regole della concorrenza, sulla corretta osservanza delle quali l’Autorità è istituzionalmente chiamata a vigilare nel settore di propria competenza, può sussistere un interesse strumentale di un soggetto non partecipante alla gara all’enunciazione di principi che possano orientare, anche in futuro, le Stazioni Appaltanti nella stesura dei bandi di gara, nel pieno rispetto delle regole del mercato.

Fatta tale necessaria premessa, si osserva che nel caso di specie assume carattere dirimente il profilo di contestazione inerente alla disciplina di gara, nella parte in cui richiede la disponibilità del centro di cottura, che, a parere dell’istante, si atteggerebbe sia a requisito di partecipazione che a criterio di valutazione dell’offerta con attribuzione di relativo punteggio, con conseguenti effetti discriminatori e distorsivi della concorrenza e inammissibile commistione tra criteri soggettivi di ammissione alla gara ed elementi di valutazione dell’offerta.

In ordine a tale specifico punto di doglianza, in termini generali, si registra il consolidato orientamento della giurisprudenza secondo cui “risultano indebitamente inclusi, tra i criteri di valutazione delle offerte, elementi attinenti alla capacità tecnica dell'impresa (certificazione di qualità e pregressa esperienza presso soggetti pubblici e privati), anziché alla qualità dell'offerta, alla luce dei principi, anche comunitari, ostativi ad ogni commistione fra i criteri soggettivi di prequalificazione ed i criteri afferenti alla valutazione dell'offerta ai fini dell'aggiudicazione, in funzione dell'esigenza di aprire il mercato, premiando le offerte più competitive, ove presentate da imprese comunque affidabili, anche allo scopo di dare applicazione al canone della par condicio (vietante asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo), donde la necessità di tenere separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli pertinenti all'offerta ed all'aggiudicazione, non potendo rientrare, tra questi ultimi, i requisiti soggettivi in sé considerati, avulsi dalla valutazione dell'incidenza dell'organizzazione sull'espletamento dello specifico servizio da aggiudicare”

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la disciplina di gara predisposta dal