Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 08/03/2012, n. 38

In data 12 ottobre 2011 è pervenuta la prefata istanza di parere, con cui l’ANCE di Catania contesta all’Autorità Portuale di Venezia di aver predisposto, per l’affidamento dei lavori in oggetto, una lex specialis illegittima con riferimento ai seguenti punti del bando e del disciplinare di gara:

La questione controversa oggetto del presente esame concerne la legittimità della lex specialis predisposta dall’Autorità Portuale di Venezia per l’affidamento del lavori in oggetto. L’istante sostiene che il divieto previsto alla clausola 5.7 del bando di gara di ricorrere alla stipula di contratti di nolo a caldo o a freddo per l’esecuzione di lavorazioni riguardanti “quasi l’intera opera”, non solo non trova alcun riferimento di natura normativa, ma addirittura esorbita dalla sfera di discrezionalità della stazione appaltante per essere “vessatorio ed iniquo per gli operatori economici”. Tale previsione, infatti, andrebbe ad incidere sull’autonomia organizzativa dell’impresa, con effetti indebitamente restrittivi della concorrenza.

Per quanto riguarda la parimenti avversata norma del disciplinare di gara, parte istante assume che il parametro di valutazione dell’offerta “cantierizzazione e team di esecuzione (punti 30)” presenta elementi che attengono alla mera soggettività del partecipante alla gara invece che alla qualità e al merito tecnico della proposta; ciò, in particolare, perché la relazione che deve essere allegata all’offerta deve contenere “l’indicazione dei mezzi disponibili alla scadenza dell’offerta e l’indicazione della struttura di direzione del cantiere e del personale impiegato con particolare attenzione al grado di istruzione e alle specializzazioni professionali dello stesso”. Il criterio di valutazione sarebbe quindi riferito alla struttura dell’impresa invece che alla qualità dell’offerta.

A fronte di tali articolate argomentazioni, la stazione appaltante osserva che il divieto di ricorrere a contratti di nolo a caldo o a freddo riflette la discrezionalità che le compete e non può incidere su imprese già in possesso dell’Attestazione SOA per la categoria e la classifica richieste (OG7, cl. VI); in ordine al secondo versante di doglianza, la stessa evidenzia che il contestato parametro di valutazione delle offerte sarebbe attinente, non alla struttura dell’impresa, bensì alle modalità di espletamento dell’attività, che non possono essere disgiunte dalle specifiche competenze del personale impiegato nel cantiere.

Al fine di dirimere la questione, occorre chiarire in cosa esattamente consista la locuzione utilizzata a tal proposito dal bando di gara, per comprendere se il divieto di ricorrere a tale figura comprometta effettivamente, come denunciato, l’autonomia organizzativa dell’impresa. Ebbene, la clausola 5.7 del bando statuisce che “al fine dell’esecuzione dei lavori del presente appalto, non è consentito all’appaltatore il ricorso ai contratti di nolo a caldo o a freddo per le seguenti lavorazioni: trivellazioni, scavo, escavi, esecuzione di diaframmi, infissione palancole”.

La giurisprudenza ha sul punto osservato che “in materia di appalti pubblici, con riguardo al tema di "contratto di nolo a caldo", va rilevato che nel nostro ordinamento positivo non esiste la figura del noleggio come contratto tipico, se non con riferimento al diritto della navigazione, laddove all'art. 348 viene disciplinato il noleggio di una nave da parte di un armatore; in realtà tale tipo di figura contrattuale rientra nell'alveo del contratto di locazione disciplinato dagli artt. 1571 c.c. e ss.; di recente ha trovato notevole sviluppo, per la convenienza degli imprenditori a disinvestire in macchinari di cui non fanno uso continuativo, ma solo saltuario; nella pratica va distinto il "nolo a freddo" dal

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che