Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 20/12/2012, n. AG25/2012

In esito a quanto richiesto da Codesta Società con nota acquisita al prot. gen. AVCP n. 71560 del 18/7/2012, successivamente integrata con nota acquisita al prot. gen. AVCP n. 77170 del 3/8/2012, si comunica che il Consiglio dell’Autorità, nella seduta del 19-20 dicembre 2012, ha approvato le seguenti considerazioni.

L’istante ha sottoposto all’Autorità una richiesta di parere concernente l’interpretazione e l’applicazione degli artt. 30 e 118 del Codice dei contratti pubblici, chiedendo che fosse qualificato sul piano giuridico il rapporto che lega contrattualmente l’Istante alle società ed alle imprese che gestiscono i cd. Centri Logistici operativi, asseritamente operanti su tutto il territorio nazionale.

In particolare, riferisce l’Istante di aver ottenuto, a seguito dell’espletamento di numerose gare pubbliche sul territorio nazionale, l’affidamento in concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità stradale dopo gli incidenti stradali e di avvalersi per l’espletamento del servizio di una struttura complessa formata da una Struttura Centrale e da una Struttura Periferica.

La Struttura Centrale è costituita da una Centrale operativa, preposta allo smistamento delle richieste d’intervento; la Struttura Periferica, invece, è formata dai Centri Logistici Operativi che, grazie a una capillare presenza sul territorio, espletano il servizio sotto la direzione, la vigilanza, il controllo e nel rispetto del know-how della concessionaria.

I Centri Logistici operativi sono gestiti da soggetti giuridici (imprenditori individuali e società) in forza di cd. contratti di governance stipulati con la concessionaria.

Lamenta l’Istante che tale struttura organizzativa spesso è confusa con un subappalto e chiede pertanto il parere dell’Autorità al fine di fare chiarezza sulla qualificazione di tale rapporto giuridico, assumendo che esso si differenzierebbe radicalmente dal subappalto e richiamando, a sostegno della tesi, concorde giurisprudenza (Tar Puglia- Lecce Sez. III n. 01444/2012; Tar Puglia Lecce, ord. 0173/2012; Tar Puglia- Lecce Sez. III n. 01146/2012;Tar Abruzzo-Pescara, Sez. I, ord. n. 40/2012; Cons. Stato ord. 2167/2012).

L’Istante ha chiesto inoltre di sapere se siano conformi a legge i bandi di gara per l’affidamento di questa tipologia di servizio, nei quali le stazioni appaltanti richiamano il divieto di subappalto.

Con successiva nota acquisita al protocollo dell’Autorità n. 94155 del 1° ottobre 2012, l’Istante ha inviato alcune osservazioni nelle quali è richiamata la deliberazione dell’Autorità n. 64 del 27 giugno 2012, che in parte riguarda le tematiche oggetto del presente parere.

Con nota acquisita al protocollo dell’Autorità al n. 106284 del 6 novembre 2012, l’Istante ha, inoltre, inviato la sentenza del Tar Sardegna, Sez. I, n. 909/2012 – conforme ad altre già allegate all’istanza – che, valorizzando la relazione contrattuale intercorsa tra l’Istante medesimo e i cd. centri logistici operativi, esclude la configurabilità del subappalto.

L’esame dei quesiti posti all’attenzione dell’Autorità presuppone un breve inquadramento teorico della concessione di servizi.

L’art. 3, comma 12, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 stabilisce che la concessione di servizi è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura del servizio consiste unicamente nel diritto di gestire il servizio stesso oppure in tale diritto accompagnato a un prezzo. L’essenza dell’istituto e, al tempo stesso, l’elemento discretivo rispetto all’appalto di servizi è dato proprio dalla mancanza del corrispettivo, in quanto il concessionario ritrae il suo utile dallo sfruttamento economico e dalla gestione del servizio. La controprestazione a favore del concessionario consiste nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio oggetto della concessione.

Come assume la giurisprudenza, le concessioni, nel quadro del diritto comunitario, si distinguono dagli appalti non per il titolo provvedimentale dell’attività, né per il fatto che ci si trovi di fronte ad una vicenda di trasferimento di pubblici poteri o di ampliamento della sfera giuridica del privato, né per la loro natura autoritativa o provvedimentale rispetto alla natura contrattuale dell’appalto, ma per la traslazione dell’alea inerente una certa attività in capo al soggetto privato (Cons. Stato, Sez. V, 9 settembre 2011, n. 5068; Cons. Stato Sez. VI, 15 maggio 2002, n. 2634).

Il tratto distintivo della concessione rispetto all’appalto di servizi è dato dalla modalità di remunerazione del servizio: si avrà concessione quando l’operatore si assume concretamente i rischi economici della gestione del servizio; si avrà, invece, appalto quando l’onere del servizio stesso venga a gravare sostanzialmente sull’amministrazione. Tale assunto è stato più volte confermato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia CE, la quale ha ribadito che si &e