Sulla base della precedente ricostruzione, le questioni da affrontare riguardano essenzialmente la qualificazione della prestazione operata da Anas come servizio, piuttosto che come lavoro, e la legittimità del divieto del subappalto.
Più volte la giurisprudenza si è occupata del tema della qualificazione della prestazione quando essa attiene alla "manutenzione del verde urbano o di quello autostradale." (Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 16.12.1998 n. 1680; Cons. Stato, sez.V, 4.5.2001, n. 2518, Cons. Stato, sez. VI, 10.10.2002, n. 5445; Cons. Stato, sez. V, 28.4.2003, n. 2128; Cons. Stato, sez IV, 21.2.2005, n. 537; Cons. Stato, sez. V, n. 348/2006).
Anche questa Autorità con la deliberazione n. 87/2002 ha chiarito in via generale i presupposti per la corretta riconduzione della prestazione nella categoria OS24 ovvero nella nozione di servizio, specificando anche gli elementi fattuali per ricomprendere l'attività lavorativa nella categoria OG13.
In pratica, la manutenzione del verde pubblico rientra nell'ambito dei servizi e non in quello dei lavori, tutte le volte in cui l'attività non comporti una modificazione della realtà fisica con l'utilizzazione, la manipolazione e l'installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale (cd. "quid novi"): così, ad esempio, la mondatura, rasatura, irrigazione, concimazione, posatura, pulizia, trattamenti vari, sfalcio, decespugliamento delle scarpate, ecc., non configurano "lavori" ma servizi.
A questo riguardo non si può prescindere dalla nozione di servizio dettata dal Codice dei contratti n. 16