Sent. C. Stato 20/11/2015, n. 5299

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la pres

1.- La L. s.r.l., quale mandataria - capogruppo dell’A.T.I. con l’impresa P. V. da Taranto, ha partecipato alla gara, indetta dal Comune di Bari in data 8 febbraio 2010, per l’aggiudicazione dell’appalto del servizio di trasporto scolastico da svolgere in favore degli alunni frequentanti le scuole dell’infanzia, primarie e secondarie, per il periodo 2010 – 2012, suddivisa in sei lotti, all’esito della quale è risultata aggiudicataria in via provvisoria dei lotti n. 4 e 6.

Nella seduta del 24 gennaio 2011 la commissione di gara ha disposto l’esclusione di detta società per carenza del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006, in dichiarata esecuzione della determinazione dirigenziale, datata 4 gennaio 2011, con cui il Comune di Bari aveva accertato a carico della società stessa grave negligenza e malafede nell’esecuzione di precedente appalto di trasporto alunni (con riferimento all’anno scolastico 2006-2007) a seguito della presa conoscenza delle risultanze del procedimento penale a carico del titolare della società, rinviato a giudizio per i reati di cui agli artt. 355, 356 e 640 del c.p..

2.- Con ricorso al T.A.R. Puglia, Bari, la L. s.r.l. ha chiesto l’annullamento di detto provvedimento di esclusione e della presupposta determinazione del Dirigente la ripartizione politiche educative, giovanili e sportive del Comune di Bari del 4 gennaio 2011 n. 2011/00009 - 2011/210/00001 avente ad oggetto “Servizio trasporto scolastico. Accertamento grave negligenza e malafede”, nonché di tutti gli atti presupposti, indicati nell’epigrafe del ricorso di primo grado. La società ha anche chiesto il risarcimento del danno mediante tutela in forma specifica, o, in subordine, per equivalente, nonché il ristoro del danno biologico – esistenziale e dei costi sostenuti per la partecipazione alla gara e alla procedura in questione (oltre a rivalutazione monetaria ed interessi), nonché ha chiesto la declaratoria di inefficacia, ai sensi dell’art. 122 del c.p.a., del contratto stipulato o stipulando con l’odierna controinteressata relativamente ai lotti di interesse.

Successivamente la citata società con motivi aggiunti ha chiesto l’annullamento della determinazione n. 2011/05871 - 2011/210/00440 del 12 agosto 2011 del Dirigente della ripartizione politiche educative e giovanili del Comune di Bari, adottata a conclusione del procedimento di riesame espletato in esecuzione dell’ordinanza del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 2679 del 2011 (di accoglimento della domanda di tutela cautelare introdotta con il ricorso).

3.- Il T.A.R., con la sentenza in epigrafe indicata, ha respinto il ricorso ed i motivi aggiunti.

4.- Con il ricorso in appello in esame la citata società ha chiesto l’annullamento e la riforma di detta sentenza, nonché il risarcimento del danno assuntamente subito, deducendo i seguenti motivi:

a) Motivazione insufficiente, erronea e contraddittoria rispetto al vizio di legittimità articolato nel ricorso al T.A.R. e rubricato con il n. 2.

Con la sentenza impugnata sarebbe stato erroneamente sostenuto che la pendenza dell’indagine penale sui contestati episodi di grave negligenza nel pregresso rapporto fosse sufficiente sul piano logico a minare il rapporto di fiducia ed ad escludere l’affidabilità professionale dell’impresa.

Sono state quindi riproposte le critiche formulate in primo grado con riguardo alla motivazione dell’impugnato provvedimento, escludendo la rilevanza delle violazioni ivi elencate.

b) Motivazione erronea ed inadeguata in ordine alla reiezione della questione comunitaria e, in subordine, all’eccezione di costituzionalità contenuta nel motivo rubricato al n. 3) del ricorso di primo grado.

La previsione di cui all’art. 38, comma 1, lettera f), del d.lgs. n. 163 del 2006 non troverebbe valido supporto, nella sua formulazione e nei suoi effetti, nella Direttiva comunitaria che ha recepito e nei principi cardine dell’ordinamento comunitario.

Inoltre detta norma sarebbe in contrasto con gli artt. 3 e 41 della Costituzione, in relazione agli artt. 4, 24, 35 e 97 della stessa.

c) Motivazione erronea ed inadeguata in ordine alla reiezione del motivo rubricato con il n. 1) del ricorso al T.A.R..

Il primo giudice erroneamente avrebbe respinto il motivo di ricorso con il quale era stata dedotta l’incompetenza o la violazione del dovere di astensione per incompatibilità del dirigente che aveva presieduto la gara ed aveva poi accertato la mala fede della aggiudicataria.

d) Motivazione erronea ed inadeguata in ordine alla reiezione delle censure relative al provvedimento dirigenziale di riesame contenute nell’atto di motivi aggiunti.

Con la impugnata sentenza sarebbe stato erroneamente sostenuto, con riguardo all’adottato provvedimento di riesame, che con esso era stata data pieno e motivato riscontro alle censure contenute nel ricorso.

Sono state quindi riproposte le censure formulate con i motivi aggiunti in primo grado.

e) Sono state infine reiterate sia le deduzioni svolte in primo grado circa l’illegittimità derivata del provvedimento di esclusione da quella della determinazione dirigenziale impugnata, sia le domande di risarcimento del danno ingiusto.

5.- Con atto depositato l’11 dicembre 2012 si è costituita in giudizio la C. Carlo e Figli s.r.l., che ha chiesto la reiezione dell’appello perché irricevibile, inammissibile ed infondato.

6.- Con atto depositato il 21 dicembre 2012 si è costituito in giudizio il Comune di Bari, che ha eccepito l’inammissibilità e l’improcedibilità dell’appello, nonché ne ha dedotto l’infondatezza, richiamando anche, ex art. 101 del c.p.a., le difese, conclusioni e deduzioni formulate in primo grado.

7.- Con memoria depositata il 6 giugno 2015 il Comune di Bari, premesso che era venuto a conoscenza degli accertamenti di polizia giudiziaria effettuati nei confronti del titolare della società L. solo in occasione della notifica della richiesta di rinvio a giudizio dello stesso, ha dedotto l’infondatezza dei motivi posti a base dell’appello, in particolare sostenendo che nel caso di specie la pendenza di un’indagine penale su contestati episodi di grave negligenza nel pregresso rapporto contrattuale, nonché la gravità degli addebiti sarebbero stati oggetto di legittima valutazione discrezionale, a nulla valendo la circostanza che l’inadempienza fosse stata commessa da lungo tempo. Ha quindi affermato l’insussistenza di incompatibilità tra la normativa di cui trattasi e l’art. 45 della Direttiva comunitaria n. 2004/18 e l’infondatezza della sollevata questione di costituzionalità, concludendo per la declaratoria di inammissibilità o per la reiezione del gravame.

8.- Con memoria depositata l’8 giugno 2015 la società appellante ha evidenziato che, con sentenza n. 2359 del 2014, il Tribunale di Bari, prima sezione penale, ha disposto, con riguardo ai fatti di cui trattasi, l’assoluzione dell’imputato per insussistenza del fatto ed ha rimarcato che il T.A.R. Puglia Bari, Sezione I, con sentenza n. 1251 del 2012 ha accolto il ricorso proposto dalla ditta S. Viaggi (assuntamente) con riguardo agli stessi addebiti mossi alla appellante; ha quindi ribadito e precisato la richiesta di risarcimento dei danni subiti, concludendo per l’accoglimento dell’appello e di tutte le domande formulate, specificate e quantificate.

9.- Con memoria depositata il 12 giugno 2015 il Comune di Bari ha replicato alle avverse difese, in particolare evidenziando di aver proposto appello (che ha assunto il n. di r.g. 7573 del 2012) contro detta sentenza n. 1251 del 2012 e contestando l’ammissibilità e la fondatezza delle deduzioni e domande risarcitorie formulate dalla appellante.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, respinge l’appe