Sent. C. Stato Ad. Plen. 23/04/2009, n. 3

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria) ha pronunciato la seguente decision

1. Il 30 marzo 2004 il professor Alfredo Vago chiedeva al Comune di Varenna (prot. n. 2294) il permesso di costruire su un’area di sua proprietà in località Fiumelatte (foglio 16, mappali 1505, 656/a, 656/b) situata in zona urbanistica C2 di espansione con indice di densità fondiaria 0.6 mc/mq.

2. Sull’originario progetto veniva esperita una complessa istruttoria (con successivi esami da parte della Commissione edilizia comunale, sopralluoghi dell’esperto ambientale e di un funzionario della competente Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici) in esito alla quale, il 9 dicembre 2004, l’Amministrazione comunale, quale autorità sub delegata ai sensi dell’articolo 4 della legge della Regione Lombardia 9 giugno 1997, n. 18, concedeva l’autorizzazione ex articolo 7 della legge 29 giugno 1939, n. 1497 e, in pari data, rilasciava il permesso di costruire n. 6/2004.

3. Il successivo 24 dicembre 2004 il professor Vago e la di lui consorte, in qualità di contestataria, alienavano l’area e il giardino come lotto autonomamente edificabile e corredato dal permesso di costruire n. 6/2004 alla s.r.l. Loreto (atto di compravendita registrato a Lecco il 28 dicembre 2004 al n. 8811).

4. Il citato permesso di costruire rilasciato per la realizzazione di un nuovo edificio residenziale composto da sei unità immobiliari oltre a posti auto sul piano stradale in un’area libera, a valle della proprietà Vago, sistemata a giardino e la contestuale autorizzazione paesaggistica venivano impugnati avanti il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia dai signori Linda Monico Bellone, Maria Teresa Monico Tommasini, Alessandra Monico Arcangeli e Giorgio Monico, comproprietari di un edificio residenziale sito nella medesima zona e posto a monte del terreno sul quale si consentiva il contestato intervento edilizio.

5. Il gravame investiva, con motivi aggiunti, il presupposto parere reso dalla Commissione edilizia nella seduta del 19 novembre 2004.

6. Con la sentenza in epigrafe indicata, il Tribunale adito respingeva l’eccezione di irricevibilità (considerata peraltro rilevante nella sommaria delibazione effettuata in sede cautelare) e accoglieva nel merito il ricorso ritenendo fondato e assorbente il secondo motivo.

7. Con quel mezzo si censurava la violazione del piano regolatore comunale di Varenna in quanto la volumetria assentibile era stata calcolata scorporando arbitrariamente dal compendio (originariamente unico) il già edificato mappale 655.

8. Secondo il Giudice di prime cure, al momento dell’adozione del piano regolatore vigente (1996), l’edificio posto sul mappale 655 e l’area circostante costituivano un’entità immobiliare unitaria, appartenente ad unico proprietario con l’effetto che, nella volumetria complessivamente assentibile, doveva computarsi la costruzione esistente in adesione ai chiari principi enunciati dalla giurisprudenza in materia di asservimento (e accuratamente sintetizzati nella motivazione della sentenza).

9. La pronuncia ha pure escluso che le norme tecniche di attuazione relative alle modalità di individuazione delle aree asservite (in particolare gli articoli 11 e 13, lettera c) come invocati dalle parti resistenti) potessero rivelarsi di qualche utilità, autorizzando uno scomputo dal calcolo volumetrico di costruzioni risalenti, per le quali non vigeva l’obbligo di dotarsi di un titolo legittimante e non operavano neppure prescrizioni ad hoc sull’asservimento.

10. La sentenza è stata impugnata dal Comune di Varenna in via principale e il relativo appello è stato radicato al n. R.G. 7462/2007.

11. Si sono costituiti e hanno proposto, per quanto di interesse, appello incidentale sia le altre parti soccombenti sia i signori Monico.

12. Con il primo motivo d’appello l’amministrazione comunale deduce la tardività del ricorso di prime cure: identico contenuto hanno gli appelli incidentali proposti dal professor Vago e da s.r.l. Loreto, che insistono anche per la riforma della sentenza nella parte nella quale ha fornito una peculiare interpretazione delle norme tecniche di attuazione contraria alla detraibilità del lotto indicato nel mappale 655 dalla volumetria complessiva.

13. Con successivo atto di appello incidentale è stata altresì richiesta la riforma della sentenza nella parte in cui ha dichiarato improcedibile per carenza di interesse piuttosto che irricevibile l’impugnativa della autorizzazione paesaggistica.

14. L’appello incidentale delle parti vittoriose riguarda, per contro, la ritenuta conformità dell’autorizzazione paesaggistica.

15. Le deduzioni di merito prospettate dall’appellante principale (nonché dal professor Vago e da S.r.l. Loreto) riguardano l’error in iudicando relativo alla ritenuta computabilità della volumetria dell’edificio posto nel mappale 655 e la non corretta interpretazione delle richiamate norme tecniche di attuazione (articolo 1 e 13 lettera c).

16. La causa veniva chiamata una prima volta all’udienza del 4 marzo 2008, in esito alla quale veniva emessa la decisione interlocutoria n. 1447 del 2008.

17. Acquisita la documentazione richiesta, la Quarta Sezione del Consiglio di Stato si è nuovamente pronunciata con la decisione ordinanza in epigrafe indicata che dispone la remissione a questa Adunanza Plenaria.

18. La disamina di quella pronuncia è indispensabile per una corretta individuazione dei limiti nei quali si muove la presente decisione.

19. Quel provvedimento espone, in primo luogo, i contenuti della sentenza impugnata e le conclusioni alle quali è pervenuto il Giudice ambrosiano.

20. Vengono rassegnate poi le deduzioni del Comune di Varenna e degli appellanti incidentali, secondo i quali i mappali 1605, 656/a e 656/b (catasto foglio 16), seppure appartenenti ad un unico proprietario (il professor Vago), sarebbero solo contigui ad un’autonoma costruzione residenziale e non avrebbero costituito all’origine un compendio unitario riferibile ad altro immobile (villa Dajelli) insistente su altro mappale, come ritenuto, per contro, nella sentenza di prime cure.

21 La ricostruzione della vicenda catastale, condotta sotto il profilo storico tramite perizia asseverata, escluderebbe ogni collegamento tra i vari immobili e tale fatto sarebbe ulteriormente provato dalla circostanza che il professor Vago acquistò i terreni e l’edificio (erroneamente indicato come portineria della villa Dajelli) con due diversi strumenti notarili formati rispettivamente nel 1958 e nel 1959.

22. Vengono poi esposte le avverse deduzioni degli appellati signori Monico, che ribattono sulla unità sostanziale dell’area oggetto dell’intervento.

23. Successivamente a tali notazioni il provvedimento di rimessione ha preso in esame la questione di irricevibilità dell’originario ricorso e, sulla base della documentazione acquisita in sede interlocutoria, ha concluso che non tempestiva è solo l’impugnazione del ricorrente Giorgio Monico, mentre da parte di Linda, Maria Teresa e Alessandra Monico il gravame risulta essere stato proposto nel rispetto dei termini decadenziali.

24. E’ stata poi respinta la doglianza di quelle appellanti incidentali con la quale si deduceva l’illegittimità della autorizzazione paesaggistica poiché non sarebbero state esposte le ragioni a sostegno della compatibilità dell’intervento con il bene ambiente.

25. Sull’appello principale vengono richiamate le conclusioni raggiunte dal primo Giudice in ordine all’applicazione della regola seconda la quale, nel calcolo della volumetria assentibile, quel che conta è il fatto oggettivo della utilizzazione edificatoria dell’area.

26. In questa prospettiva non assumerebbero rilievo le vicende inerenti la proprietà dei terreni come il frazionamento del fondo da parte dell’unico proprietario e neppure le norme tecniche di attuazione sopra richiamate (art. 11 e 13): la disciplina comunale, infatti non autorizzerebbe a considerare tamquam non essent costruzioni risalenti a epoca nella quale non erano previsti atti autorizzatori o licenze e meno che mai la regolamentazione organica dell’asservimento.

27. Rispetto alle richiamate conclusioni può invero prospettarsi una critica su due diversi piani: quello di fatto e quello giuridico.

28. Sotto il primo pro

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), pronunciando sull’appello n.r.g. 7462 del 2007 della Sez. IV (n.r.g. 1 del