Parere tardivo della Soprintendenza sull’istanza di autorizzazione paesaggistica

AUTORIZZAZIONE PAESAGGISTICA PARERE TARDIVO DELLA SOPRINTENDENZA - Nel caso di specie il ricorrente chiedeva l’annullamento del provvedimento con il quale il Comune aveva negato il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica per le opere di ristrutturazione e ampliamento di un vecchio fabbricato baraccale oggetto di sanatoria. In particolare il Comune, acquisito il parere favorevole della Commissione locale per il paesaggio, aveva redatto la relazione tecnica illustrativa di cui all’art.146, comma 7, D. Leg.vo 42/2004, proponendo alla Soprintendenza la adozione del provvedimento di autorizzazione.
Con il provvedimento impugnato, il Comune, recependo il parere negativo della Soprintendenza reso oltre il termine di 45 giorni previsto dal comma 8 del citato art. 146, aveva negato l’autorizzazione paesaggistica.

DINIEGO DEL COMUNE, OBBLIGO DI AUTONOMA MOTIVAZIONE - In proposito C. Stato 04/11/2024, n. 8757 ha affermato che quando la Soprintendenza si esprime con ritardo rispetto al termine stabilito dall'art. 146, D. Leg.vo 42/2004, il Comune non è più vincolato a decidere in conformità al parere, ma deve decidere in autonomia anche condividendo le conclusioni cui è giunta tardivamente la Soprintendenza, purché motivi sulle ragioni per cui aderisce al parere.
Il provvedimento diventa illegittimo se il Comune aderisce alle conclusioni negative della Soprintendenza limitandosi a motivare per relationem.
Nel caso di specie il diniego di autorizzazione paesaggistica prendeva semplicemente atto del parere negativo definitivo della Soprintendenza senza argomentare perché aveva ritenuto più fondato il parere negativo della Soprintendenza rispetto a quello favorevole espresso dal suo organo consultivo.
Sulla base di tali considerazioni, il Consiglio ha accolto il ricorso e annullato il provvedimento del Comune.

Il Consiglio di Stato non si è invece pronunciato sull’applicabilità dell’istituto del silenzio-assenso tra amministrazioni ex art. 17-bis, L. 241/1990 in materia paesaggistica, considerandola una “vexata quaestio” ancora non risolta, ma comunque non necessaria ai fini della controversia in esame.

CHIARIMENTI GIURISPRUDENZIALI - La pronuncia ribadisce l’orientamento espresso in più occasioni dalla giurisprudenza che sul tema ha fornito i seguenti chiarimenti.

C. Stato 09/03/2023, n. 2487 ha spiegato che il decorso del termine di 45 giorni previsto dall’art. 146, comma 8, D. Leg.vo 42/2004 non impedisce alla Soprintendenza di pronunciarsi sulla compatibilità paesaggistica dell’intervento, risultando dunque il parere pienamente legittimo (v. anche C. Stato 08/11/2022, n. 9798). Nell'art. 146 cit. non vi è, infatti, alcuna espressa comminatoria di decadenza della Soprintendenza dall'esercizio del relativo potere, una volta decorso il termine ivi previsto.
L’effetto del superamento del termine non è pertanto la consumazione del potere della Soprintendenza, ma la trasformazione del valore del parere da vincolante in non vincolante, con la conseguente possibilità per l’Autorità procedente di poterne prescindere, fermo restando che se ritiene di adeguarsi ha l’obbligo di motivare la sua scelta in tal senso, senza potersi rifare acriticamente al predetto parere.
In sostanza il parere perde il suo carattere di vincolatività e deve essere autonomamente e motivatamente valutato dall'amministrazione deputata all'adozione dell'atto autorizzatorio.

C. Stato 08/11/2022, n. 9798 ha affermato che il parere emesso successivamente alla scadenza dei termini di legge non è illegittimo, ma perde ogni suo carattere vincolante per l’Amministrazione che lo ha richiesto. Pertanto, in tal caso, deve essere l’Amministrazione a motivare sulla concedibilità o meno dell’autorizzazione paesaggistica e, se potrà anche utilizzare argomenti espressi nel parere tardivo della Soprintendenza, non potrà però acriticamente rifarsi al predetto parere, dovendo invece assumere interamente su di sé l’onere di decidere (e dunque di motivare la propria determinazione), giacché, diversamente opinando, si finirebbe col negare sostanzialmente qualunque rilievo giuridico al termine che la legge assegna alle Soprintendenze.

Infine, secondo TAR Campania-Napoli 16/08/2021, n. 5503, il silenzio della Soprintendenza sulla richiesta del parere sulla richiesta di autorizzazione paesaggistica, ossia l’inutile decorso dei termini prescritti dalla legge per l’esercizio dei compiti gravanti in capo alle amministrazioni interessate, assume il valore di silenzio c.d. devolutivo o traslativo che non arresta il procedimento. Cioè a dire che, a seguito dell’inerzia della Soprintendenza, la potestà passa all’amministrazione comunale che è tenuta, comunque, a procedere alla definizione del procedimento, rilasciando l’autorizzazione paesaggistica laddove la ritenga spettante.
Pertanto, il provvedimento comunale che rilascia l'autorizzazione chiude la fattispecie procedimentale, cristallizzando l’assetto di interessi, in senso favorevole ai desiderata del privato.
Nel caso di specie il TAR ha ritenuto illegittima la richiesta di integrazione della documentazione avanzata dalla Soprintendenza dopo la scadenza dei termini previsti dall’art. 146, D. Leg.vo 42/2004 e dopo l’avvenuto rilascio da parte del Comune dell’autorizzazione paesaggistica.

Con riferimento all'autorizzazione paesaggistica semplificata, il TAR ha inoltre precisato che - a differenza della ordinaria autorizzazione paesaggistica - l’applicabilità dell’istituto del silenzio assenso è stabilita espressamente dall’art. 11, comma 9, D.P.R. 31/2017, ove è testualmente previsto che in caso di mancata espressione del parere vincolante del soprintendente nei tempi previsti dal comma 5 dello stesso articolo, si forma il silenzio assenso ai sensi dell’art. 17-bis della L. 07/08/1990, n. 241 e l’amministrazione procedente provvede al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica.