Responsabilità della P.A. per FAQ errate e risarcimento del danno

APPALTI PUBBLICI FAQ ERRATE RISARCIMENTO DANNO - Nella fattispecie, con riguardo all’avvalimento, il disciplinare di gara si limitava ad indicare come norma applicabile l’art. 104 del D. Leg.vo 36/2023 e non specificava i requisiti o elementi premiali che potevano esserne oggetto. Il RUP, in risposta ad un quesito del ricorrente, aveva escluso l’ammissibilità dell’avvalimento premiale con riferimento alla certificazione della parità di genere.
Il ricorrente, non avendo attivato l’avvalimento per ottenere il punteggio relativo alla suddetta qualificazione, non si aggiudicava la gara e chiedeva il risarcimento del danno.

VALORE DELLE FAQ - In primo luogo, TAR Marche 07/11/2024, n. 862 ha spiegato che nelle gare pubbliche, le FAQ, ovvero i chiarimenti in ordine alla valenza delle clausole della legge di gara fornite dalla stazione appaltante anteriormente alla presentazione delle offerte, non costituiscono un’indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara, ma una sorta di interpretazione autentica, con cui l’amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis, sicché esse, per quanto non vincolanti, orientano i comportamenti degli interessati e non possono essere considerate tamquam non essent.
I suddetti chiarimenti, dunque, non sono idonei ad integrare o modificare la legge di gara. Essi, avendo natura meramente illustrativa delle regole della disciplina di gara, sono ammissibili nei limiti in cui, pur svolgendo la funzione di interpretazione autentica della lex specialis, non modifichino la disciplina ivi dettata per lo svolgimento della procedura selettiva.
Se, viceversa, si pongono in contrasto con le regole della gara, la stazione appaltante deve dare prevalenza alle clausole della lex specialis e al significato desumibile dal tenore letterale delle stesse.

In argomento si veda anche la Nota: Vincolatività e limiti delle FAQ in sede di gara.

AVVALIMENTO DELLA CERTIFICAZIONE DELLA PARITÀ DI GENERE - Nella fattispecie il chiarimento fornito risultava errato, in quanto in contrasto con la novità introdotta nel nuovo Codice appalti in tema di avvalimento premiale. L’art. 104, D. Leg.vo 36/2023, infatti ammette l’avvalimento premiale “puro”; l’avvalimento è ammesso dalla giurisprudenza anche in tema di certificazione di qualità, a determinate condizioni (in coerenza con la natura di tale certificazione).
Il TAR ha ritenuto che la neo introdotta certificazione di parità di genere può essere per analogia assimilata a un particolare tipo di certificazione di qualità, attenendo all’organizzazione aziendale e al fattore più importante di tale organizzazione, ossia alle c.d. “risorse umane”, con l’obiettivo di favorire l’adozione di politiche aziendali che valorizzino la componente femminile, facilitando l’accesso al mercato del lavoro, a ruoli direttivi e armonizzando i tempi di vita con quelli professionali.

In argomento si veda anche la Nota: Avvalimento, nuova impostazione nel Codice 2023 e la Nota: Ammissibilità dell’avvalimento premiale nel Codice appalti 2023.

DIRITTO AL RISARCIMENTO DEL DANNO - Da tali considerazioni emergeva un’ipotesi di responsabilità precontrattuale in capo alla stazione appaltante per avere “male informato” la ricorrente in merito alla possibilità di ricorrere all’avvalimento.
In particolare sussisteva:
- il danno evento, consistente nell’adesione a tale chiarimento e nella mancata attivazione dell’avvalimento da parte della ricorrente;
- il danno conseguenza, dato dalla perdita della chance di aggiudicazione, dato che la ricorrente avrebbe potuto ricorrere all’avvalimento per il requisito richiesto;
- infine, anche il nesso eziologico, poiché le FAQ, come detto, proprio perché provengono da fonte autorevole, ossia la pubblica amministrazione, la cui attività è generalmente sorretta dal principio di presunzione di legittimità, non possono essere considerate tamquam non essent e orientano inevitabilmente gli operatori economici.
L’offerta in risposta all’invito ad offrire della stazione appaltante risultava dunque falsata a causa dell’azione (l’informazione non corretta) dell’amministrazione stessa ed aveva determinato, in concreto, la formulazione di un’offerta valida (non era in gioco l’ammissibilità alla gara, ma una premialità), ma a condizioni diverse.

QUANTIFICAZIONE DEL DANNO - In merito al quantum del danno, il TAR ha spiegato che nella specie, la parte ricorrente aveva perso un’occasione di guadagno perché non aveva potuto gareggiare ad armi pari e concorrere all’aggiudicazione, che avrebbe avuto serie probabilità di conseguire, a causa di un atto della stessa stazione appaltante.
Si configurava dunque il mancato guadagno commisurato all’utile che avrebbe incamerato eseguendo il contratto (essendo molto elevata la probabilità di aggiudicazione, il danno è stato quantificato nel 90% dell'utile).
Peraltro, a fronte del chiarimento non corretto della P.A., il TAR ha ravvisato elementi di colpevolezza anche in capo a parte ricorrente principale, la quale aveva posto un quesito che, in primo luogo, nessuno degli altri ricorrenti aveva ritenuto di porre e, in secondo luogo, che non era nemmeno ragionevole porre, alla luce delle previsioni del bando e del nuovo Codice degli appalti in tema di avvalimento premiale “puro”.
Di conseguenza, ai sensi dell’art. 1227, comma 1, c.c., i giudici hanno decurtato il risarcimento di una percentuale del 30%.