Subappalto necessario: la dichiarazione delll'o.e. deve essere specifica e tempestiva

Fattispecie
Nell'ambito di una procedura negoziata per l'affidamento di lavori di riqualificazione di un immobile, l’operatore istante lamentava l'illegittima esclusione disposta a proprio carico per non aver espressamente indicato nella propria offerta la volontà di ricorrere al subappalto necessario, in quanto sprovvista del requisito di qualificazione SOA richiesto per la categoria scorporabile OG 11.

Con la Delibera del 05/06/2024, n. 278, l'ANAC ha svolto le seguenti considerazioni.

Normativa di riferimento
In tema di qualificazione negli appalti di lavori, ai sensi delle lett. a) e b) dell’art. 12, comma 2, del D.L. 28/03/2014, n. 47:
- l’operatore economico in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara come categoria prevalente può eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l'opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni;
- non possono, tuttavia, essere eseguite direttamente dall'affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni di importo superiore a determinati limiti, nonché altre categorie individuate nell'All. A al D.P.R. 207/2010. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni.

Subappalto necessario
La suddetta tipologia di subappalto, definito necessario, qualificante o obbligatorio, differisce sensibilmente dal subappalto facoltativo.
Nel subappalto facoltativo l’operatore economico che concorre alla gara possiede in proprio tutti i requisiti richiesti per l’esecuzione delle lavorazioni di cui si compone l’opera e la scelta di affidare l’esecuzione di una parte dei lavori a un’impresa terza risponde a mere ragioni di opportunità o di convenienza economica.
Nel subappalto necessario il concorrente fa affidamento sui requisiti di un’altra impresa ai fini della legittima partecipazione alla gara dalla quale, altrimenti, verrebbe escluso per difetto di qualificazione.

Dichiarazione di volontà di ricorrere al subappalto necessario
Alla luce delle diverse funzioni assolte dal subappalto qualificante rispetto a quello facoltativo, il concorrente è tenuto, in sede di presentazione dell’offerta, a dichiarare la volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione mancante. L’operatore economico deve dichiarare sin dalla domanda di partecipazione la volontà di avvalersi del subappalto necessario.
Nella dichiarazione di subappalto necessario viene in rilievo, non una mera esternazione di volontà dell’operatore economico quale è la dichiarazione di subappalto facoltativo, bensì una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera il ricorso a formule generiche o comunque predisposte ad altri fini, pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche (Sent. C. Stato 29/12/2022, n. 11596).

Nuova disciplina del sistema di qualificazione
Con la nuova disciplina del sistema di qualificazione degli operatori economici introdotta dal D. Leg.vo 36/2023 e nell’attuale vigenza dell’art. 12 del D.L. n. 47/2014, si può affermare che tutte le categorie di opere scorporabili, sia generali che specializzate dovranno, dal 01/07/2023, considerarsi a qualificazione obbligatoria, ovvero l’aggiudicatario, per eseguirle, dovrà essere in possesso della relativa qualificazione, oppure dovrà necessariamente ricorrere al subappalto (Sent. T.A.R. Calabria Reggio Calabria 26/10/2023, n. 782).

Soccorso istruttorio non consentito
La mancata dichiarazione della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario non può essere oggetto di soccorso istruttorio una volta che la stazione appaltante abbia accertato la carenza dei requisiti di partecipazione coerenti con la percentuale di lavori che l’impresa s’è impegnata a realizzare.
Ove fosse consentito il soccorso istruttorio, la stazione appaltante darebbe la facoltà ad un operatore di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione dell’offerta in contrasto con la par condicio competitorum (Sent. C. Stato 29/12/2022, n. 11596).

Conclusioni
Dai documenti versati in atti risultava che l’operatore economico istante si fosse limitato ad una indicazione generica dei lavori che intendeva subappaltare, avendo indicato in via generica la volontà di ricorrere all’istituto del subappalto, senza però nessun’altra specificazione in merito alla categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria. Pertanto la società risultava priva della qualificazione SOA necessaria nella categoria di opere scorporabile OG 11.
L'ANAC ha duqnue concluso che l’operato della stazione appaltante (che aveva escluso l'o.e.) fosse conforme e coerente con il quadro normativo di riferimento.

In via generale, l'ANAC ha indicato che l’operatore economico, sfornito dei requisiti per l’esecuzione in proprio delle lavorazioni scorporabili a qualificazione obbligatoria, è tenuto a rendere una chiara e univoca manifestazione di volontà circa l’intenzione di ricorrere al subappalto necessario.