Principio di rotazione nei contratti sotto soglia: nuovi chiarimenti ANAC

Il Comunicato del Presidente ANAC del 24/06/2024 evidenzia le novità introdotte dall'art. 49 del D. Leg.vo 36/2023 rispetto alle previgenti disposizioni dell'art. 36 del D. Leg.vo 50/2016 e delle Linee guida ANAC n. 4, di cui alla Delib. ANAC 10/07/2019, n. 636.

Divieto di affidamento o aggiudicazione al contraente uscente
Non è più vietato il rinvito dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento, ma soltanto il rinvito del contraente uscente, ossia del soggetto che ha conseguito la precedente aggiudicazione.
Nello specifico, l'art. 49, comma 2, del D. Leg.vo 36/2023 vieta l’affidamento (diretto) o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui 2 consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto una commessa concernente lo stesso settore merceologico, la stessa categoria di opere o lo stesso settore dei servizi.
Il contraente uscente deve di fatto saltare un turno (due affidamenti consecutivi) prima di poter legittimamente conseguire un nuovo affidamento da parte della stessa stazione appaltante.

Criterio della prestazione principale o prevalente
Quanto alle definizioni di "settore merceologico", "categoria di opere" o "settore di servizi”, può correttamente richiamarsi il criterio della prestazione principale o prevalente, che esclude l’applicazione del principio di rotazione soltanto qualora si ravvisi in concreto una sostanziale alterità qualitativa della prestazione oggetto di affidamento (Sent. C. Stato 15/12/2020, n. 8030).

Ripartizione degli affidamenti in fasce
L'art. 49, comma 3, del D. Leg.vo 36/2023 stabilisce che la stazione appaltante può ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico. Conseguentemente il principio di rotazione si applicherà agli affidamenti rientranti nella stessa fascia di un determinato settore merceologico o di una determinata categoria d’opera.

Deroghe al principio di rotazione
L'art. 49, comma 4, del D. Leg.vo 36/2023 consente di derogare al divieto del reinvito del contraente uscente, motivando circa la contemporanea sussistenza di 3 presupposti, individuati in:
- struttura del mercato;
- effettiva assenza di alternative;
- accurata esecuzione del precedente contratto.
Il contraente uscente può, dunque, essere reinvitato o risultare affidatario diretto laddove sussistano contemporaneamente tutti i suddetti requisiti, da intendersi, pertanto, come concorrenti e non alternativi tra loro, i quali devono essere specificamente rappresentati negli atti della procedura.
È, pertanto, onere della stazione appaltante fornire adeguata, puntuale e rigorosa motivazione in ordine alle ragioni della possibile deroga al principio di rotazione.

Ai sensi dell'art. 49, comma 6 del D. Leg.vo 36/2023, è comunque consentito derogare all’applicazione del principio di rotazione per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro.  

Casi di inapplicabilità del principio di rotazione
L'art. 49, comma 5, del D. Leg.vo 36/2023 stabilisce che il principio di rotazione non si applica - oltre che alle procedure aperte - anche alle procedure negoziate quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici, in possesso dei requisiti richiesti, da invitare alla successiva procedura.

Inoltre, l'ANAC ritiene che possano ritenersi ancora valide alcune delle cd. misure antielusive del principio di rotazione individuate al punto 3.6 delle richiamate Linee Guida ANAC n. 4, quali il divieto di procedere ad arbitrari frazionamenti delle commesse e delle fasce di importo e quello di evitare strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto.