Affidamenti diretti: controllo a campione sul possesso dei requisiti e sanzioni

L'ANAC, con la Delibera del 15/05/2024, n. 235, ha rilevato quanto segue:
- l’art. 52, comma 2, del D. Leg.vo 36/2023 - relativo al controllo sul possesso dei requisiti nell’ambito delle procedure di affidamento diretto di lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 40.000 euro - prevede che nelle procedure di cui alle lett. a) e b) dell’art. 50, comma 1, del D. Leg.vo 36/2023, le stazioni appaltanti procedono alla verifica a campione delle dichiarazioni sostitutive sul possesso dei requisiti di partecipazione e di qualificazione attestati dagli operatori economici e stabilisce che, in caso di verifica negativa, le stazioni appaltanti procedono alla risoluzione del contratto, all’escussione dell’eventuale cauzione definitiva, alla comunicazione all’ANAC e alla sospensione dell’operatore dalla partecipazione alle procedure di affidamento indette dalla medesima stazione appaltante, per un periodo da 1 a 12 mesi decorrenti dall’adozione del provvedimento;
- il D. Leg.vo 36/2023, valorizzando il principio di buona fede e quello di autoresponsabilità degli operatori economici, prevede in modo innovativo che in caso di mancata comprova dei requisiti dichiarati dall’operatore nelle procedure di affidamento diretto di importo inferiore a 40.000 euro, la stazione appaltante debba sospendere l’operatore dalla partecipazione alle procedure di affidamento indette dalla stessa;
- tale sospensione appare concepita come una misura di carattere sanzionatorio di tipo interdittivo, in quanto impedisce temporaneamente la partecipazione alle gare indette dalla medesima amministrazione all’operatore che ha reso una dichiarazione non comprovata sui requisiti di partecipazione;
- la ratio è quella di indurre condotte corrette e leali da parte degli operatori economici al momento di rendere le suddette dichiarazioni, controbilanciando i minori controlli previsti nelle procedure sotto soglia;
- trattandosi di una misura sanzionatoria (che si aggiunge ad altre sanzioni, quali l’escussione della cauzione, la risoluzione del contratto e l’eventuale provvedimento sanzionatorio adottato dall’ANAC all’esito di un autonomo procedimento), si ritiene che essa vada applicata nel rispetto dei principi generali che regolano le sanzioni, ed in particolare nel rispetto del principio di stretta legalità (che comporta la necessità di applicare la sanzione in presenza dei presupposti tassativi previsti del legislatore), del principio di irretroattività (in virtù del quale nessuno può essere assoggettato a una sanzione non in vigore al momento della commissione della violazione), e dei principi di proporzionalità e del contraddittorio;
- la suddetta sospensione non era contemplata nel D. Leg.vo 50/2016, né nelle Linee guida Anac n. 4 (di cui alla Delib. ANAC 10/07/2019, n. 636.

Di conseguenza, la misura sanzionatoria della sospensione di cui all’art. 52, comma 2, del D. Leg.vo 36/2023 non è applicabile alle procedure indette in vigenza del precedente Codice (D. Leg.vo 50/2016), che continuano ad essere regolate dalle disposizioni di cui al D. Leg.vo 50/2016 stesso, ai sensi della lett. a) dell'art. 226, comma 2, del D. Leg.vo 36/2023 medesimo.
Infatti, in caso di estensione degli effetti della misura sanzionatoria ex art. 52 del D. Leg.vo 36/2023 alle procedure regolate dal previgente Codice verrebbe eluso il principio di irretroattività delle sanzioni, realizzando oggi un effetto impedivo alla partecipazione e all’affidamento di procedure la cui normativa applicabile (cristallizzata al momento della data di pubblicazione del bando/avviso) non contemplava tale sanzione a carico degli operatori economici.