Fiscalizzazione dell’abuso edilizio, limiti di applicabilità

IPOTESI DI FISCALIZZAZIONE DELL’ABUSO - L’art. 34, D.P.R. 380/2001 disciplina gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire, prevedendo che per gli edifici residenziali, laddove la demolizione non possa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell'ufficio applichi una sanzione pari al doppio del costo di produzione.
Per il caso di annullamento del permesso di costruire, l’art. 38, D.P.R. 380/2001, prevede che, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite.

Sul tema TAR Lazio-Roma 16/04/2024, n. 7506 ha fornito le seguenti precisazioni.

ESCLUSIONE IN CASO DI DIFFORMITÀ TOTALE O VARIAZIONI ESSENZIALI - Il TAR ha ribadito che la fiscalizzazione ex art. 34, D.P.R. 380/2001 si applica esclusivamente nel caso di difformità parziali, mentre nelle ipotesi di interventi eseguiti in totale difformità dal permesso di costruire o “con variazioni essenziali”, la sanzione della demolizione e della riduzione in pristino rimane l'unica applicabile, quale strumento per garantire l'equilibrio urbanistico violato, con conseguente esclusione dell’applicabilità del citato art. 34.
Peraltro, la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria deve essere valutata dall'amministrazione nella fase esecutiva del procedimento, che è successiva ed autonoma rispetto a quella che sfocia nell'ordine di demolizione: è in sede esecutiva, dunque, che la parte interessata può far valere la situazione di pericolo eventualmente derivante dall'esecuzione della demolizione delle parti abusive di un immobile. Ne consegue che l’omessa disamina della questione relativa alla possibilità di accedere alla "fiscalizzazione" dell'abuso comunque non inficia la legittimità dell'ordinanza di demolizione, trattandosi di aspetto che può, se del caso, essere esaminato in un momento successivo.

ANNULLAMENTO DEL TITOLO EDILIZIO - Nel caso di annullamento del titolo edilizio, l’art. 38, D.P.R. 380/2001, prevede la possibilità di evitare la demolizione dell’immobile in due distinti casi: qualora non sia possibile la rimozione dei vizi delle procedure amministrative e qualora non risulti possibile la restituzione in pristino.
Il primo di tali requisiti è stato oggetto di una pronuncia dell’Adunanza plenaria (C. Stato, Ad. plen. 07/09/2020, n.17) che ha chiarito che i vizi cui fa riferimento l'art. 38 sono esclusivamente quelli che riguardano forma e procedura che, alla luce di una valutazione in concreto operata dall'amministrazione, risultino di impossibile rimozione.
La norma, dunque, intende fare riferimento all’ipotesi in cui il titolo edilizio sia stato annullato per vizi formali o procedurali non emendabili ai sensi dell’art 21-nonies, comma 2, L. 241/1990.
In tal caso, stante la sostanziale legittimità dell’opera, l’amministrazione deve procedere alla fiscalizzazione dell’abuso evitando la demolizione. La tutela dell’affidamento del privato circa la legittimità del titolo edilizio, pertanto, costituisce un limite rispetto al potere di riduzione in pristino dell’amministrazione solo nel caso in cui l’opera non presenti profili di abusività dal punto di vista sostanziale. Ed infatti la tutela dell'affidamento attraverso l'eccezionale potere di sanatoria contemplato dall'art. 38 non può giungere sino a consentire una sorta di condono amministrativo affidato alla valutazione dell'amministrazione, in deroga a qualsivoglia previsione urbanistica, ambientale o paesaggistica, pena l'inammissibile elusione del principio di programmazione e l'irreversibile compromissione del territorio, ma è piuttosto ragionevolmente limitata a vizi che attengono esclusivamente al procedimento autorizzativo, i quali non possono ridondare in danno del privato che legittimamente ha confidato sulla presunzione di legittimità di quanto assentito.
Qualora, invece, il permesso di costruire sia stato annullato per vizi sostanziali, la fiscalizzazione dell’abuso è consentita solo nel caso in cui la restituzione in pristino risulti impossibile.

IMPOSSIBILITÀ DI DEMOLIRE - Relativamente all’individuazione delle ipotesi che rendono impossibile la riduzione in pristino, la giurisprudenza ha chiarito questa deve risultare impraticabile alla luce di una valutazione tecnica e non di una ponderazione dei vari interessi in gioco, fra cui l’affidamento del privato nella legittimità delle opere.
Inoltre, l'impossibilità di demolire deve avere natura oggettiva, e non deve manifestarsi come semplice difficoltà che possa essere superata con l'adozione di particolari accorgimenti, per quanto costosi.

CONCETTO DI PARZIALE DIFFORMITÀ - Sull’argomento si segnala anche la pronuncia del Consiglio di Stato (sent. 23/05/2023, n. 5090) ove è stato specificato che la fiscalizzazione ex art. 34, D.P.R. 380/2001 trova applicazione solo per gli abusi meno gravi in ragione del minor pregiudizio causato all'interesse urbanistico (vedi anche C. Cass. pen. 28/01/2021, n. 3579; C. Cass. pen. 15/01/2020, n. 1443).
La nozione di parziale difformità presuppone che un determinato intervento costruttivo, pur se contemplato dal titolo autorizzatorio rilasciato dall'autorità amministrativa, venga realizzato secondo modalità diverse da quelle previste e autorizzate a livello progettuale, quando le modificazioni incidano su elementi particolari e non essenziali della costruzione e si concretizzino indivergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell'opera.
Viceversa, si è in presenza di difformità totale del manufatto o di variazioni essenziali, sanzionabili con la demolizione, quando i lavori riguardino un'opera diversa da quella prevista dall'atto di concessione per conformazione, strutturazione, destinazione o ubicazione.