Qualificazione RTI, incremento del quinto e soccorso istruttorio nel Codice 2023

A cura di Avv. Giulia De Paolis
Associate Studio legale internazionale Gianni & Origoni

La vicenda riguarda un appalto integrato finanziato con risorse PNRR. In tale contesto, un Raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) è stato escluso dalla gara per mancato possesso del requisito di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, richiesto a pena di esclusione dalla lex specialis.
In particolare, il RTI aveva dichiarato, in fase di partecipazione alla gara, per due delle mandanti, percentuali di esecuzione dei lavori che eccedevano i limiti delle proprie classifiche, di tal ché le stesse sono risultate, anche all’esito del soccorso istruttorio esperito, prive di adeguata classifica SOA per le lavorazioni che si erano impegnate ad eseguire.
Il RTI ha contestato la propria esclusione dalla gara articolando una serie di censure, con le quali ha sostanzialmente dedotto che:
i) la riscontrata carenza di un’adeguata classifica SOA era inquadrabile nell’ipotesi di “irregolarità dichiarativa” e, dunque, sanabile mediante soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 101 del D Leg.vo 36/2023;
ii) ai sensi dell’art. 97 del D. Leg.vo 36/2023, la stazione appaltante avrebbe dovuto consentire un riallineamento delle quote di esecuzione ovvero il recesso di una delle mandanti dal RTI;
iii) la stazione appaltante avrebbe utilizzato un criterio errato per il calcolo dell’aumento del quinto rispetto al valore delle certificazioni SOA possedute dalle mandanti.
TAR Molise 09/05/2024, n. 144  ha rigettato il ricorso e dichiarato improcedibili i motivi aggiunti per sopravvenuta carenza di interesse.

In particolare, quanto al motivo sub i), il TAR, dopo aver dato atto che le previsioni contenute nel D. Leg.vo 50/2016 sulle regole di qualificazione previste per gli RTI, nonché sulle circostanze per le quali è ammesso il soccorso istruttorio sono confluite nel D. Leg.vo 36/2023, ha concluso che “La mancata corrispondenza, in sede di partecipazione alla gara, tra classifica SOA posseduta e quota di esecuzione delle mandanti” lungi dal dare luogo a una mera irregolarità passibile di soccorso istruttorio, al contrario “integra una violazione sostanziale”, poiché “inerente ad un vincolo che il concorrente aveva assunto scientemente in ossequio al principio di autoresponsabilità e vertente, per l’appunto, nel possesso dei requisiti di ordine speciale”.
Ed è proprio in virtù della natura “sostanziale” della violazione che deve ritenersi esclusa la sanabilità della stessa mediante soccorso istruttorio.
D’altronde, “La mancanza di una classifica SOA commisurata alla quota di esecuzione si presenta come una carenza sostanziale presente ab origine al tempo della presentazione della domanda, e pertanto … non emendabile ex post”.

Con riferimento al motivo sub ii), il TAR, nel riconoscere la generale facoltà di recesso da parte di un’impresa raggruppata, ha tuttavia rappresentato che la stessa “comporta la necessaria tempestività della relativa dichiarazione di recesso, e dunque, più ampiamente, la sottoposizione della dichiarazione stessa alle specifiche e stringenti garanzie procedimentali e temporali previste dal comma 2 dell’art. 97 del nuovo Codice”.
Tale facoltà è stata ritenuta preclusa nel caso di specie, atteso che la richiesta di recesso era intervenuta tardivamente, ossia “solo in sede di osservazioni/soccorso istruttorio” e, in tale contesto, il difetto dei requisiti di partecipazione di ordine speciale era ab origine.

Quanto, poi, al motivo sub iii), il TAR, contestando il criterio di calcolo prospettato dal ricorrente, secondo cui la somma delle classifiche posseduta dal RTI deve essere pari al 20% del valore complessivo dei lavori posti a base di gara, nel rilevare la corrispondenza testuale tra la precedente disciplina e quella vigente, ha riconosciuto l’applicabilità del principio direttivo dell’Adunanza Plenaria (C. Stato, Ad. Plen., 13/01/2023, n. 3), sulla scorta del quale “per l’attribuzione, ai fini della qualificazione per la categoria di lavori richiesta dalla documentazione di gara, del beneficio dell’incremento del quinto, per ciascuna delle imprese concorrenti in forma di raggruppamento temporaneo debba sussistere una qualificazione ‘per una classifica pari ad almeno un quinto dell'importo dei lavori a base di gara’ di cui all’art. 2, comma 2 dell’allegato II.12, ove per ‘importo dei lavori’ debba riferirsi ai singoli importi della classifica posseduta e dichiarata”.