Contratti pubblici: illegittimità del divieto indiscriminato di subappalto

Fattispecie
A seguito di una segnalazione, l’ANAC disponeva l’avvio di un'istruttoria finalizzata ad approfondire la legittimità del divieto di subappalto presente nei documenti di gara di un appalto per interventi di ristrutturazione edilizia finalizzati anche al risparmio energetico di edifici destinati a residenza sociale pubblica.
In particolare, negli avvisi per manifestazione d’interesse propedeutici all’attivazione delle procedure negoziate per l’affidamento dei lavori, risultava che, tra i requisiti di partecipazione indicati per essere invitati alla successiva procedura, era ricompreso il non utilizzo dell’istituto del subappalto.
Si configurava dunque una preclusione ad utilizzare il subappalto, inserita nella fase di individuazione dei soggetti da invitare alla procedura negoziata e tale da consentire la non ammissione dei soggetti che intendevano avvalersi del subappalto.

Considerazioni ANAC
L'ANAC, con Atto del Presidente del 10/04/2024, ha svolto le seguenti considerazioni riguardo alla possibilità di escludere in linea generale il ricorso al subappalto:
- la vigente disciplina del subappalto nella contrattualistica pubblica è contenuta in primis nell’art. 104, comma 11, del D. Leg.vo 36/2023, il quale stabilisce che, nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali, ivi comprese le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, siano direttamente svolti dall'offerente;
- il successivo art. 119, comma 2 del D. Leg.vo 36/2023, prevede che, previa adeguata motivazione nella decisione di contrarre, le stazioni appaltanti indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle di cui all’art. 104, comma 11, del d. Leg.vo 36/2023, in ragione dell’esigenza di rafforzare, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro, o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali;
- il MIT ha specificato che la stazione appaltante non può limitarsi a vietare il subappalto in termini generali, bensì deve specificare, nella documentazione di gara, le prestazioni/lavorazioni oggetto del contratto, la cui esecuzione debba avvenire a cura dell’affidatario (si veda Limiti al divieto di subappalto nel nuovo Codice dei contratti pubblici);
- l'ANAC ha più volte avuto modo di pronunciarsi riguardo alla non conformità delle clausole contenute in un bando di gara che vietano indiscriminatamente il ricorso al subappalto, precisando che l’eventuale previsione di limitazioni o divieti al subappalto deve comunque essere motivata da specifiche esigenze di natura tecnico-organizzativa, nonché rispettare i principi di proporzionalità e di massima partecipazione;
- il subappalto non può identificarsi di per sé come strumento che svilisce la qualità delle prestazioni, vista la necessità di esigere nei confronti del subappaltatore il possesso dei requisiti di qualificazione e tenuto conto della previsione di cui all’art. 119, comma 6, del D. Leg.vo 36/2023, secondo il quale il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante per le prestazioni oggetto del contratto di subappalto;
- il divieto di subappalto, non giustificato dalla natura delle prestazioni, limita anche la libertà organizzativa ed imprenditoriale delle imprese, in quanto obbligate a sostenere in proprio tutti gli oneri delle lavorazioni, alcune dei quali, qualificate non essenziali, potrebbero invece essere utilmente demandate ad altri soggetti in possesso dei requisiti di legge;
- la corretta attuazione della normativa in materia di subappalto risulta in grado di contemperare l’interesse pubblico alla corretta esecuzione dell’appalto con l’esigenza di non limitare eccessivamente la libertà di organizzazione e gestione dell’appalto da parte dell’affidatario, consentendo all’appaltatore di avvalersi, per ragioni tecniche e/o organizzative, di soggetti terzi in possesso dei necessari requisiti generali e speciali.

Conclusioni
Nel caso di specie, l'esclusione del subappalto risultava motivata, in linea generale, con riferimento alla principale esigenza di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e di ridurre il potenziale rischio di frammentazione dei lavori, al fine anche di poter coordinare in modo più efficace le attività fra gli attori coinvolti, con un generico richiamo alle caratteristiche dell’appalto, senza tuttavia alcun riferimento alle specifiche lavorazioni/prestazioni che dovevano essere svolte necessariamente dal soggetto affidatario.
Posto quanto sopra, l'ANAC ha:
- ritenuto di non condividere il criterio di selezione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate correlato all’impegno a non subappaltare le opere;
- precisato che attraverso tale criterio si introduceva surrettiziamente un generale divieto indiscriminato di subappalto, non coerente con il disposto di cui all’art. 119 del D. Leg.vo 36/2023, nonché con i principi di proporzionalità e di massima partecipazione, con possibile limitazione anche della libertà organizzativa ed imprenditoriale delle imprese.