Procedura negoziata: inidoneo il criterio cronologico per selezionare gli o.e. da invitare

Fattispecie
Nell’ambito di una procedura negoziata senza bando ai sensi della lett. c) dell’art. 50, comma 1, del D. Leg.vo 36/2023, per l’affidamento di lavori di bitumatura di strade comunali, l’istante aveva comunicato l’intenzione di adottare il criterio dell’ordine cronologico di arrivo delle manifestazioni di interesse, per la selezione dei 5 operatori da invitare a seguito dell’indagine di mercato.
L’istante chiedeva se il criterio dell’ordine cronologico di arrivo delle manifestazioni di interesse sopra indicato, potesse ritenersi conforme alle previsioni dell’art. 2, comma 3, dell’Allegato II.1, del D. Leg.vo 36/2023 e idoneo a soddisfare i requisiti di oggettività, coerenza con l'oggetto e con la finalità dell'affidamento, nonché con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza, ivi richiamati.

Considerazioni ANAC
L’ANAC, con il parere del 28/02/2024, n. 11, ha svolto le seguenti considerazioni:
- la lett. c), dell’art. 50, comma 1, del D. Leg.vo 36/2023 riguarda la procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno 5 operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici;
- l’art. 50, comma 2, del D. Leg.vo 36/2023 prevede che gli elenchi e le indagini di mercato sono gestiti con le modalità previste nell’allegato II.1 e che, per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori (si veda anche Appalti pubblici: divieto di sorteggio per selezione o.e. da invitare alle procedure negoziate);
- i criteri prescelti per l’individuazione degli operatori da invitare alla procedura negoziata a seguito dell’indagine di mercato devono essere indicati nella determina a contrarre, nonché nell’avviso di avvio dell’indagine di mercato, e devono essere oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza;
- la ratio delle suddette norme va individuata nella chiara volontà del legislatore - in ossequio al principio generale di predeterminazione dei criteri selettivi nelle procedure comparative - di fare in modo che gli inviti non siano determinati da metodi casuali, ma presieduti da criteri oggettivi, affinché siano effettivamente selezionate le imprese ritenute più idonee in relazione all’oggetto specifico dell’appalto da affidare e alle finalità pubbliche ad esso sottese;
- secondo l’art. 1, comma 3, dell’Allegato II.1 del D. Leg.vo 36/2023, le stazioni appaltanti possono dotarsi, nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento in cui sono disciplinati (anche) i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato.

Conclusioni ANAC
Posto quanto sopra, l'ANAC ha concluso che:
- il criterio cronologico, ossia l’ordine di arrivo delle manifestazioni di interesse alla stazione appaltante, sembra qualificabile - al pari del sorteggio - quale criterio di selezione che determina di fatto un’individuazione casuale degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata;
- tale criterio, al pari del sorteggio, non appare quindi conforme alle norme sopra richiamate, in quanto non idoneo a soddisfare i requisiti di oggettività e di coerenza con l’oggetto e la finalità dell’affidamento; né appare conforme ai principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza;
- il predetto criterio - al pari del sorteggio - potrebbe ritenersi ammissibile in via del tutto eccezionale e residuale (e previa adeguata motivazione), ossia in presenza di situazioni particolari, in cui il ricorso ai criteri oggettivi è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura.