Scorrimento graduatoria illegittimo in caso di risoluzione consensuale del contratto

Fattispecie
L'ANAC ha effettuato alcuni approfondimenti in merito a specifici aspetti del complessivo intervento di ristrutturazione ed ampliamento di un ospedale, con particolare riferimento all'affidamento del servizio di direzione lavori per la ristrutturazione dell'edificio principale.
A seguito dell'accettazione della proposta di recesso dall'incarico di direzione dei lavori, l'amministrazione, invocando l'art. 110 del D. Leg.vo 50/2016, scorreva la graduatoria dell'originaria gara affidando l'incarico al secondo classificato, alle medesime condizioni del recedente. 

Osservazioni ANAC
Con atto del Presidente ANAC del 10/01/2024, sono state svolte le seguenti considerazioni:
- l'art. 110 del D. Leg.vo 50/2016 è norma di stretta interpretazione, non applicabile al di fuori dei casi tassativamente previsti, tra i quali non rientra la risoluzione consensuale;
- secondo la giurisprudenza, le stazioni appaltanti, al verificarsi delle ipotesi tassative indicate nell’art. 110 del D. Leg.vo 50/2016 sono tenute ad interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato alla procedura ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa. Tuttavia, la previsione della norma citata prevede ipotesi tassative, in quanto sottrae al mercato e alla libera concorrenza un affidamento pubblico, pertanto è di stretta interpretazione;
- ove si ammettesse uno scorrimento della graduatoria in presenza di ogni risoluzione consensuale, si potrebbe facilmente eludere l’esito della gara, delineandosi un’ipotesi di cessione del contratto di appalto pubblico; circostanza questa contraria al principio generale di immodificabilità soggettiva dell’appaltatore pubblico;
- è pertanto preclusa la possibilità di procedere allo scorrimento della graduatoria formatasi all’esito dell’originaria procedura di gara, al fine di stipulare un nuovo contratto per l'affidamento dell'esecuzione o del completamento dei lavori, servizi o forniture, qualora il pregresso rapporto contrattuale sia venuto meno per mutuo consenso delle parti.
Posto quanto sopra, l’affidamento dell’incarico di Direzione Lavori al secondo classificato, per scorrimento dell’originaria graduatoria a seguito di risoluzione consensuale dell’originario affidatario del contratto, è da ritenersi non conforme alla normativa sui contratti pubblici ed in particolare all’art. 110 del D. Leg.vo 50/2016.

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Si precisa che, ai sensi dell'art. 110 del D. Leg.vo 50/2016, le stazioni appaltanti possono procedere con lo scorrimento della graduatoria, in caso di:
- liquidazione giudiziale, liquidazione coatta e concordato preventivo;
- risoluzione del contratto ai sensi dell'art. 108 del D. Leg.vo 50/2016;
- recesso dal contratto ai sensi dell'art. 88, comma 4-ter, del D. Leg.vo 06/09/2011, n. 159;
- dichiarazione giudiziale di inefficacia del contratto.
Con riferimento alla disciplina della procedura di interpello tramite scorrimento della graduatoria, anche nel nuovo Codice appalti, si veda Appalti pubblici: risoluzione del contratto e interpello degli o.e. in graduatoria.