Appalti pubblici: risoluzione del contratto e interpello degli o.e. in graduatoria

Fattispecie
Nell’ambito di una procedura di affidamento del servizio di vigilanza e accoglienza di musei statali, il quesito proposto all’ANAC riguardava l’appalto aggiudicato a seguito di gara indetta con provvedimento del 29/07/2022 ai sensi del D. Leg.vo 50/2016 e in relazione al quale era in corso la risoluzione del contratto d’appalto con l’aggiudicatario.
La stazione appaltante intendeva procedere ad interpello del secondo classificato nella graduatoria finale della procedura di gara e chiedeva al riguardo se:
1. per il nuovo contratto da stipulare trovasse applicazione il D. Leg.vo 36/2023 o il D. Leg.vo 50/2016 vigente al momento dell’indizione della gara;
2. la disciplina di settore imponesse all’interpellato di aderire alla richiesta di stipula della stazione appaltante e, in caso contrario, ove non disponibile il predetto operatore economico, come dovesse procedere la stazione appaltante al fine di evitare l’interruzione del servizio;
3. le condizioni contrattuali potessero essere modificate su richiesta dell’interpellato.

Osservazioni ANAC
L’ANAC, con il parere del 07/02/2024 n. 8, ha svolto le seguenti considerazioni.
1. Con riguardo alla disciplina applicabile ratione temporis:
- l’art. 226 del D. Leg.vo 36/2023 prevede che il D. Leg.vo 50/2016 è abrogato dal 01/07/2023 e da tale data le sue disposizioni continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono, tra l’altro, le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima del 01/07/2023;
- pertanto, le procedure di affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, indette successivamente al 01/07/2023 sono soggette alla disciplina dettata dal D. Leg.vo 36/2023, mentre le disposizioni del D. Leg.vo 50/2016 continuano a trovare applicazione esclusivamente ai procedimenti in corso a tale data;
- l’interpello previsto dall’art. 110 del D. Leg.vo 50/2016, si configura come un sub-procedimento privo di valenza autonoma, che si inserisce nell’originario procedimento di evidenza pubblica; come tale soggetto alla disciplina in vigore al momento dell’indizione della gara a monte.
Posto quanto sopra, nel caso di specie, poiché la gara era stata indetta ai sensi del D. Leg.vo 50/2016, alla procedura di interpello del secondo classificato in gara si applicava la disciplina prevista dal D. Leg.vo 50/2016 e in particolare, l’art. 110 del D. Leg.vo 50/2016.

2. Con riguardo al secondo quesito, relativo ai provvedimenti che la stazione appaltante può assumere al fine di evitare l’interruzione del servizio oggetto di affidamento, in caso di rifiuto del secondo interpellato a stipulare il contratto:
- l’art. 110 del D. Leg.vo 50/2016 disciplina alcune ipotesi tassative (tra le quali la risoluzione del contratto), al ricorrere delle quali le stazioni appaltanti interpellano progressivamente i soggetti che hanno partecipato all'originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l'affidamento dell'esecuzione o del completamento dei lavori, servizi o forniture, alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede di offerta;
- il legislatore ha disposto dunque l’obbligo per la stazione appaltante di avvalersi degli esiti della competizione espletata e di attenersi alla graduatoria formulata, senza che sia possibile, al riguardo, alcun esercizio di discrezionalità, né sulle modalità da seguire per il nuovo affidamento, né sul procedimento di scorrimento della graduatoria, vincolato al rispetto dell’ordine di classificazione dei concorrenti;
- poiché l’art. 110 del D. Leg.vo 50/2016 stabilisce espressamente che la stazione appaltante può interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato all'originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, è riconosciuta la possibilità - in caso di eventuale rifiuto del secondo classificato - di interpellare gli operatori economici che seguono in graduatoria, ai fini della stipula del contratto d’appalto.
Pertanto, nel caso di specie, l’amministrazione richiedente può procedere mediante interpello dei soggetti utilmente collocati nella graduatoria finale di gara.

3. Quanto al quesito riferito alla possibilità di apportare modifiche alle condizioni di aggiudicazione della gara, secondo specifiche richieste del soggetto interpellato:
- l’art. 110, comma 2, del D. Leg.vo 50/2016 stabilisce espressamente che l'affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall'originario aggiudicatario in sede in offerta;
- la norma non consente quindi, in sede di interpello, di apportare modifiche alle condizioni di aggiudicazione offerte dall’aggiudicatario originario.
Pertanto, non appare possibile procedere ad una revisione delle condizioni contrattuali definite a seguito di gara pubblica, in sede di stipula del nuovo contratto d’appalto con l’operatore economico che segue in graduatoria.

Nuovo Codice appalti
Nel nuovo Codice appalti, la disposizione che disciplina l’esecuzione o completamento dei lavori, servizi o forniture in caso di insolvenza o di impedimento alla prosecuzione dell’affidamento con l’esecutore designato è l’art. 124 del D. Leg.vo 36/2023.
Tale disposizione prevede che, in casi tassativamente indicati (tra i quali figura la risoluzione del contratto), le stazioni appaltanti interpellano progressivamente i soggetti che hanno partecipato all’originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, per stipulare un nuovo contratto per l’affidamento dell’esecuzione o del completamento dei lavori, servizi o forniture, se tecnicamente ed economicamente possibile.
Ai sensi dell’art. 124, comma 2, del D. Leg.vo 36/2023 l’affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede in offerta; ma si prevede ora anche la facoltà per le stazioni appaltanti di disporre nei documenti di gara che, in caso di subentro con scorrimento della graduatoria, le condizioni economiche del contratto saranno quelle proposte dall’operatore economico interpellato.

Nel caso in cui la stazione appaltante eserciti questa facoltà, l’appaltatore inadempiente in caso di risoluzione sarà chiamato a rispondere dei maggiori costi dell’appalto riaffidato a condizioni più onerose rinegoziate con il subentrante.
Infatti, l’art. 122, comma 6, del D. Leg.vo 36/2023 prevede che nei casi di risoluzione del contratto (di cui ai commi 1, lettere c) e d), 2, 3 e 4, del medesimo art. 122) le somme alle quali ha diritto l’appaltatore per lavori, servizi o forniture regolarmente eseguiti sono decurtate degli oneri aggiuntivi derivanti dallo scioglimento del contratto; inoltre, in sede di liquidazione finale dei lavori, servizi o forniture riferita all’appalto risolto, l’onere da porre a carico dell’appaltatore è determinato anche in relazione alla maggiore spesa sostenuta per il nuovo affidamento, se l’affidamento non è avvenuto alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede in offerta (si veda anche la Relazione illustrativa del nuovo Codice appalti del Consiglio di Stato).

Si segnala inoltre che l’art. 124, comma 3, del D. Leg.vo 36/2023 prevede che per gli appalti di lavori di realizzazione di opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea, e di servizi e forniture di importo pari o superiore a 1 milione di euro, si applica, in deroga ai commi 1 e 2, l’articolo 216, commi 2 e 3, del D. Leg.vo 36/2023. Tale disposizione prevede che se, per qualsiasi motivo, i lavori non possono procedere con il soggetto designato, prima di risolvere il contratto la stazione appaltante acquisisce il parere del collegio consultivo tecnico, anche in ordine alla possibilità che gravi motivi tecnici ed economici rendano preferibile la prosecuzione con il medesimo soggetto. Nel parere, il collegio consultivo tecnico valuta anche la possibilità di decidere secondo le opzioni indicate dall’art. 216, comma 3, del D. Leg.vo 36/2023.