Appalti pubblici: esonero garanzia definitiva nei contratti sotto soglia

Fattispecie
La questione oggetto di parere concerneva l’applicabilità dell’art. 117, comma 14, del D. Leg.vo 36/2023 anche ai contratti di importo inferiore alle soglie europee (c.d. sotto soglia), nonché la possibilità che il miglioramento del prezzo possa costituire una tra le motivazioni che possono giustificare la mancata richiesta della garanzia definitiva, in applicazione dell’art. 53, comma 4, del D. Leg.vo 36/2023.

Osservazioni ANAC
L'ANAC, con Atto del Presidente del 26/09/2023, ha indicato quanto segue:
- l’art. 117, comma 14, del D. Leg.vo 36/2023 disciplina le ipotesi in cui è possibile l’esonero dalla prestazione della garanzia, previa adeguata motivazione e subordinatamente ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione ovvero delle condizioni di esecuzione;
- l’art. 53, comma 4, del D. Leg.vo 36/2023, in relazione ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, attribuisce la facoltà alla stazione appaltante, in casi debitamente motivati, di non richiedere la garanzia definitiva per l’esecuzione dei contratti sotto soglia;
- l'art. 48 del D. Leg.vo 36/2023 detta la disciplina comune applicabile ai contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, e specifica che a tale contratti si applicano le disposizioni del Codice se non derogate dalla suddetta disciplina;
- oltre, quindi, ai principi generali e alla digitalizzazione, i contratti sotto soglia soggiacciono alla specifica disciplina dettata dalla Parte I del Codice (artt. 48-55 del D. Leg.vo 36/2023), laddove alle restanti disposizioni del Codice è attribuito un ruolo di supplenza, applicandosi solo se non derogate;
- essendo stata dettata una disciplina ad hoc per l’esonero della garanzia definitiva per i contratti sotto soglia all’interno dell'art. 53, comma 4, del D. Leg.vo 36/2023, non può venire in rilievo la previsione di cui all’art. 117, comma 14, del D. Leg.vo 36/2023, che è dunque inapplicabile;
- con riferimento alla possibilità che il miglioramento del prezzo possa rappresentare una delle possibili motivazioni alla base dell’esonero dalla prestazione della garanzia definitiva, si deve tenere in considerazione la formulazione ampia dell'art. 53, comma 4, del D. Leg.vo 36/2023, il quale non stabilisce vincoli né detta preclusioni in ordine ai motivi che possono giustificare la mancata richiesta della garanzia definitiva;
- l’ampiezza della discrezionalità riconosciuta, in un’ottica di semplificazione, dal legislatore alla stazione appaltante non sembra potere essere fondatamente limitata tramite un'interpretazione restrittiva che escluda aprioristicamente, e in via definitiva, la possibilità di addurre quale motivo di esonero dalla garanzia definitiva il miglioramento del prezzo;
- inoltre, nei contratti sotto soglia, secondo la lettura della disposizione che si ritiene maggiormente conforme alla lettera della norma, il miglioramento del prezzo potrebbe costituire l’unico motivo che giustifica la mancata richiesta della garanzia definitiva;
- ne conseguirebbe, pertanto, un regime per le procedure sotto soglia meno gravoso, che lascia ampi margini di discrezionalità alla stazione appaltante e concede all’operatore economico la possibilità di usufruire dell’esonero dalla cauzione anche in assenza di specificità dell’oggetto dell’appalto o di pregressi rapporti con la stazione appaltante.

In conclusione, l'ANAC ha ritenuto di non potere escludere che l’art. 53, comma 4, del D. Leg.vo 36/2023, consenta di addurre il miglioramento del prezzo come motivazione alla base dell’esonero dalla prestazione della garanzia definitiva.