FAST FIND : AR1839

Ultimo aggiornamento
05/12/2023

Affidamenti diretti e sottosoglia - Società controllate e in house [CODICE 2023]

A cura di:
  • Redazione Legislazione Tecnica
  • Studio Groenlandia
10761916 10890737
RIEPILOGO GENERALE E TABELLA DELLE PROCEDURE

Con riferimento ai contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea (di cui all’art. 14 del D. Leg.vo 36/2023 - vedi Soglie europee per i contratti pubblici e calcolo dell’importo stimato [CODICE 2023]), l’art. 50 del D. Leg.vo 36/2023 medesimo prevede che le stazioni appaltanti procedono all’affidamento con le seguenti modalità:

* affidamento diretto;

* procedura negoziata senza bando.

Secondo quanto chiarito dalla Circ. Min. Infrastrutture e Trasp. 20/11/2023, n. 298 - stante il richiamo operato dall’art. 48 del D. Leg.vo 36/2023, comma 1, a tutti i principi generali (vedi oltre), tra i quali in particolare e il principio della fiducia, che valorizza l'iniziativa e l'autonomia decisionale dei funzionari pubblici - l’art. 50 del D. Leg.vo 36/2023 va comunque interpretato ammettendo la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di applicare procedure aperte o ristrette.

 

Si procede con affidamento diretto:

* per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici;

* per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici.

In questi casi, la stazione appaltante deve assicurarsi che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante.

Per la scelta degli operatori economici in relazione all’affidamento diretto, in pratica, l’art. 50 del D. Leg.vo 36/2023fa riferimento al criterio delle “esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali”, oggetto di valutazione da parte delle stazioni appaltanti, e non più alle “esperienze analoghe” previste nella precedente disciplina. Con tale riformulazione si è voluto ampliare il margine di scelta delle stazioni

IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
10761916 10890738
DISCIPLINA COMUNE a tutti i contratti sottosoglia
IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
10761916 10890739
Applicazione di principi e norme generali

Il Codice 2023 reca una disciplina in parte comune per tutti i contratti di soglia inferiore a quella comunitaria: sia gli affidamenti diretti che quelli che seguono ad una previa consultazione di più operatori economici.

Si tratta, in buona parte, della disciplina nata come emergenziale entrata in vigore durante la pandemia di Covid-19 (art. 1 del D.L. 76/2020) e che ora, con l’ingresso nel Codice 2023, risulta “stabilizzata”. Essa contempla, rispetto al passato anche piuttosto remoto (il Codice del 2006, ad esempio), un notevole innalzamento delle soglie al di sotto delle quali sono possibili gli affidamenti diretti o preceduti da consultazione di operatori economici N2.

Di contro non è dubbio che essa costituisce un elemento di particolare efficacia per lo snellim

IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
10761916 10890740
Trasparenza e pubblicazione dei risultati

Nell’ambito del principio di trasparenza trova collocazione, quale suo corollario, il principio di pubblicità, volto a rendere effettivamente trasparente l’operato della P.A., attraverso la presenza dei concorrenti ai momenti salienti della procedura di selezione, così assicurando anche l’ulteriore principio della par condicio (C. Stato 5/10/2011, n. 5454).

Secondo l’orientamento della giurisprudenza amministrava, nella procedura di ex cottimo fiduciario (istituto sostituito dal 2016 con gli affidamenti sottosoglia):

IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
10761916 10890741
Disciplina delle garanzie

Negli appalti sottosoglia:

A - non è prevista la garanzia provvisoria da presentare per la partecipazione alla procedura, garanzia che può facoltativamente, ed in deroga a questo principio generale, essere richiesta dalle amministrazioni, ma:

* non per gli affidamenti diretti, per i quali la garanzia provvisoria pare dunque esclusa;

*

IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
10761916 10890742
Stipulazione ed esecuzione dei contratti

La stipulazione del contratto avviene entro trenta giorni dall’aggiudicazione, ma non si applicano gli ulteriori termini dilatori previsti dall’art. 18 del D. Leg.vo 36/2023, commi 3 e 4 - c.d. “stand still”, attesa di almeno 35 giorni, impossibilità di procedere alla stipula in certi casi di

IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
10761916 10890743
Interesse transfrontaliero certo

Il Codice dei contratti N5 stabilisce che quando per uno dei contratti di importo inferiore

IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
10761916 10890744
Principio di rotazione
IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
10761916 10890745
Generalità e ratio del principio

L’avvicendamento delle ditte con i requisiti per avere rapporti con la P.A. ed affidatarie dei relativi contratti (“principio di rotazione”) non rappresenta un principio banale o secondario, bensì costituisce la garanzia minima affinché possa essere ritenuta compatibile con le regole di trasparenza e concorrenzialità, che presidiano il settore degli appalti pubblici, una procedura che, in sé, contiene significative deroghe all’ordinario criterio di aggiudicazione degli appalti. Occorre d’altronde ostacolare la pratica

IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
10761916 10890746
Ambito applicativo del principio di rotazione -

Il comma 1, art. 49 del D. Leg.vo 36/2023 impone che gli affidamenti sottosoglia avvengano nel rispetto del principio di rotazione.

L’applicazione del principio non può pertanto essere aggirata mediante ricorso ad artifici quali arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce, ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’

IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
10761916 10890747
Non operatività nei confronti dell’operatore non aggiudicatario

L’art. 49 del D. Leg.vo 36/2023 risulta innovativo nella parte in cui non prevede che la rotazione si applica anche nei confronti degl

IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
10761916 10890748
Ripartizione affidamento per fasce e principio di rotazione

Al comma 3, art. 49 del D. Leg.vo 36/2023, viene introdotta u

IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
10761916 10890749
Possibili deroghe al principio di rotazione

Il comma 4, art. 49 del D. Leg.vo 36/2023 disciplina le ipotesi di deroga al principio di rotazione, stabilendo che in casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può

IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
10761916 10890750
Inapplicabilità in caso di procedure aperte/indagini di mercato senza limiti d’invito

Non solo, come è tradizionalmente affermato, il principio di rotazione non trova applicazione nel caso di affidamenti tramite procedure aperte

IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
10761916 10890751
Affidamenti diretti
IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
10761916 10890752
Aspetti generali della procedura

La definizione normativa di “affidamento diretto” è quella di affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale - anche nel caso di previo interpello di più operatori economici - la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e q

IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
10761916 10890753
Modalità dell’affidamento

L’affidamento diretto può dunque avvenire già con la decisione a contrarre, la quale è semplificata e, al contempo, peculiare rispetto alle decisioni a contrarre per le altre tipologie di affidamento; essa, ai sensi del comma 2 dell’

IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
10761916 10890754
Controllo dei requisiti per affidamenti diretti di importo inferiore a 40.000 euro

Il controllo dei requisiti per affidamenti diretti di importo inferiore a 40.000 euro è molto semplificato nel Codice 2023, rispetto al passato (art. 52 del D. Leg.vo 36/2023):

IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
10761916 10890755
Interesse a ricorrere contro affidamenti diretti ritenuti illegittimi

Per proporre ricorso con cui si contesta in radice l’ammissibilità dell’affidamento diretto è sufficiente la dimostrazi

IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
10761916 10890756
PROCEDURE NEGOZIATE SENZA BANDO
IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
10761916 10890757
Aspetti generali della procedura

Sono affidati previa consultazione di alcuni operatori economici:

* servizi e forniture di importo pari superiore ad euro 140.000 e fino alla soglia europea;

* lavori di importo pari superiore ad euro 150.000 e fino alla soglia europea.

Il numero minimo di operatori economici da consultare deve essere, ove esistenti e individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, pari a:

* cinque in caso di servizi e forniture e in caso di lavori di importo inferiore ad euro 1 milione;

* dieci in caso di lavori di importo di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie europee N10.

Gli affidamenti sottosoglia previa consultazione di più operatori economici possono avvenire col

IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
10761916 10890758
Individuazione degli operatori da consultare tramite indagini di mercato

Ai sensi dell’art. 2 dell’Allegato II.1 R, l’indagine di mercato è preordinata a conoscere gli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione per lo specifico affidamento. Tale fase non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura.

Le indagini di mercato si attuano tramite la pubblicazione di un “avviso” - avvio dell’indagine di mercato appunto - che contiene:

* il valore dell’affidamento;

* gl

IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
10761916 10890759
Scelta dei soggetti da invitare tramite elenchi di operatori economici

In alternativa all’indagine di mercato, la stazione appaltante può individuare gli operatori economici da invitare, selezionandoli da elenchi apposi

IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
10761916 10890760
Fase 1 - Costituzione ed aggiornamento dell’elenco

Gli elenchi sono costituiti a seguito di avviso pubblico, nel quale è rappresentata la volontà della stazione appaltante di realizzare un elenco di soggetti da cui possono essere tratti i nomi degli operatori da invitare.

L’avviso di costituzione di un elenco di operatori economici è reso conoscibile mediante pubblicazione sul sito istituzionale della stazione appaltante e sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC.

L’avviso indica:

* i requisiti di carattere generale che gli operatori

IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
10761916 10890761
Fase 2 - Scelta degli operatori economici da invitare - Invito

La scelta degli operatori da invitare alla procedura negoziata deve essere effettuata secondo criteri oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalit�

IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
10761916 10890762
Criterio di aggiudicazione al minor prezzo - Esclusione automatica delle offerte

La disciplina delle offerte anomale è stata spesso oscillante a causa della necessità di soddisfare contrapposte esigenze di assicurare l’imprevedibilità dei criteri adottati per individuare la soglia di anomalia - così da ostacolare possibili tentativi di turbare l’asta - e la snellezza e l’inequivocità dei risultati dei vari metodi impiegabili per stabilire l’anomalia dell’offerta. Inoltre, l’orientamento della Commissione e della Corte di giustizia UE in materia è sempre stato molto restrittivo.

Secondo il Codice 2023, nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, le stazioni appaltanti prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinqu

IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
10761916 10890763
AFFIDAMENTI A Società controllate e in house
IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
10761916 10890764
Caratteristiche delle società controllate i in house
IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
10761916 10890765
Controllo analogo

Per “società in house” si intendono anzitutto società sulle quali un’amministrazione esercita il controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi N11 (art. 2 del D. Leg.vo 175/2016). Orbene l’art. 16 del D. Leg.vo 175/2016 citato prevede che - alle condizioni di legge - le società in house ricevono affidamenti diretti di contratti pubblici dalle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo o da ciascuna delle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo congiunto.

La ratio dell’istituto delle società in house sta in ciò che l’obiettivo dei trattati dell’Unione Europea implica l’obbligo di applicare le norme sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici qualora un’amministrazione intenda concludere un contratto a titolo oneroso, indipendentemente dal fatto che tale entità sia a sua volta un’amministrazione aggiudicatrice o meno (vedi in t

IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
10761916 10890766
Contenuti degli statuti delle Società in house

Ai fini della realizzazione dell’assetto organizzativo richiesto dalla legge (art. 16 del D. Leg.vo 175/2016):

a) gli statuti delle società per azioni possono contenere clausole in deroga delle disposizioni del Codice civile sull’amministrazione della società e il consigl

IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
10761916 10890767
Società in house pluripartecipate e partecipazioni indirette

Il requisito della “partecipazione pubblica” si ritiene soddisfatto anche se la società è partecipata, nella misur

IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
10761916 10890768
Procedure per la scelta del socio privato

Nel caso in cui sia prevista la partecipazione all’atto costitutivo di soci privati, la scelta di questi ultimi avviene con procedure di evidenza pub

IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
10761916 10890769
Natura delle società in house e della responsabilità degli organi amministratori

Secondo l’ormai tradizionale orientamento, l’ordinamento non esige che la P.A. si rivolga necessariamente all’esterno per svolgere i compiti che la legge le assegna. Essa può invero perseguire le sue finalità attraverso vari modelli organizzativi, uno dei quali è quello di avvalersi di proprie articolazioni solo formalmente consistenti in autonomi soggetti giuridici di diritto privato ma in realtà (v. per tutte TAR Friuli-Venezia Giulia-Trieste, Sez. I, 4/12/2014, n. 629) sorta di “derivazione” o “longa manus” dell’ente pubblico: trattasi delle società c.d. in house (vedi C. Stato 30/09/2013, n.

IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
10761916 10890770
Affidamento in house di un contratto

Ai sensi dell’art. 1 dell’Allegato I.1 R, lett. e), “affidamento in house”, è l’affidamento di un contratto di appalto o di concessione effettuato direttamente a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato definita dall’

IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
10761916 10890771
Motivazione dell’affidamento in house

Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono affidare direttamente a società in house lavori, servizi o forniture, nel rispetto dei principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato (cfr. artt. 1, 2, 3, 7 del D. Leg.vo 36/2023). Infatti, tra le modalità organizzative per l’esecuzione di lavori o la prestazione di beni e servizi c’è anche, in base al principio secondo il quale le pubbliche amministrazioni si possono organizzare autonomamente, l’autoproduzione (art. 7 del D. Leg.vo 36/2023, comma 1).

Mentre il rispetto dei principi del risultato (art. 1 del D. Leg.vo 36/2023) e della fiducia (art. 2 del D. Leg.vo 36/2023) si spiega bene, più difficile è spiegare, se non proprio a ragione del “risultato” che è possibile perseguire, il rispetto del principio dell’accesso al mercato stabilito dall’art. 3 del D. Leg.vo 36/2023, di cui l’affidamento in house è in un certo senso negazione: questo rinvio si può spiegare

IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
10761916 10890772
Limite minimo di attività affidate dall’aggiudicatore in posizione di controllo

Oltre l’80% delle attività della persona giuridica controllata deve essere effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione - o dalle amministrazioni - aggiudicatrice controllante - o controllanti (art. 1 dell’Allegato I.1 R e art. 12 della Direttiva 24/2014 alla quale esso rinvia); l’art. 16 del D. Leg.vo 175/2016 ammette tuttavia una produzione ulteriore rispetto al suddetto limite di fatturato, a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale della società N15.

A tal f

IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.
10761916 10890773
Affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica

La materia è regolata dal D. Leg.vo 23/12/2022, n. 201 (vedi art. 7 del D. Leg.vo 36/2023, comma 3).

Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli operatori

IL CONTENUTO COMPLETO E' RISERVATO AGLI ABBONATI.

Dalla redazione