Demo-ricostruzione, applicabilità della fiscalizzazione dell'abuso

FATTISPECIE - Nel caso di specie si trattava di un intervento di demolizione e ricostruzione di un immobile con destinazione abitativa. Il vicino contestava il provvedimento di fiscalizzazione dell'abuso emesso ai sensi dell'art. 38, D.P.R. 380/2001 e la scelta del Comune di non ordinare la riduzione in pristino.

FISCALIZZAZIONE DELL’ABUSO - L'art. 38, D.P.R. 380/2001 prevede che, in caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite (c.d. fiscalizzazione dell’abuso).
In proposito C. Stato 19/10/2023, n. 9095 ha spiegato che tale istituto consente di ottenere i medesimi effetti della sanatoria di cui all’art. 36, D.P.R. 380/2001 mediante integrale corresponsione della sanzione pecuniaria, qualora ricorra uno dei seguenti presupposti:
- non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative;
- oppure non sia possibile la restituzione in pristino.

APPLICAZIONE AI VIZI DI FORMA E PROCEDURA - Il primo di tali requisiti è stato oggetto di una pronuncia dell'Adunanza plenaria (sentenza 17/2020)  secondo cui i vizi cui fa riferimento l’art. 38 sono esclusivamente quelli che riguardano forma e procedura che, alla luce di una valutazione in concreto operata dall’amministrazione, risultino di impossibile rimozione, mentre l’istituto non può estendersi alle ipotesi in cui il titolo edilizio sia stato annullato per vizi sostanziali, in quanto si tradurrebbe in una sorta di condono affidato alla valutazione dell’Amministrazione in deroga alla disciplina urbanistica, ambientale o paesaggistica.

Ciò premesso, il Consiglio di Stato ha rilevato che nella fattispecie in esame, il vizio che inficiava i titoli annullati non era sostanziale - ossia non derivava da una (inesistente) preclusione assoluta, in quell’ambito, della ristrutturazione “ricostruttiva” - bensì procedurale e che non avrebbe potuto essere rimosso. Inoltre la ricostruzione era avvenuta nel rispetto del volume e della sagoma dell'edificio preesistente.

AFFIDAMENTO DEL PRIVATO E IMPOSSIBILITÀ DI RESTITUZIONE IN PRISTINO - In ordine al secondo requisito, il Collegio ha aderito all’orientamento che - alla luce della logica che ispira l’art. 38 del D.P.R. 380/2001, ossia tutelare l’affidamento del privato che abbia confidato nella validità del permesso di costruire rilasciatogli - intende il concetto d’impossibilità di ripristino non solo come impossibilità tecnica (com’è nell’art. 34, comma 2, del D.P.R. 380/2001, laddove si richiede di valutare se la demolizione della parte abusiva dell’immobile possa eseguirsi senza pregiudizio della parte eseguita in conformità) ma, interpretando la norma alla luce dei principi generali di ragionevolezza e proporzionalità cui deve conformarsi l’azione amministrativa, lo ritiene riferibile anche nei casi in cui l’intervento, pur tecnicamente possibile, comporti un onere palesemente sproporzionato e irragionevole, rispetto allo scopo di ripristinare la legalità violata, per il soggetto gravato (in questi termini, C. Stato 04/11/2019, n. 7508; C. Stato 17/10/2019, n. 7057).

Nel caso di specie il Consiglio ha specificato che l’intervento abusivo, di cui si sarebbero dovute eliminare le conseguenze, era consistito nella demolizione e ricostruzione di un fabbricato: pertanto, la restituzione in pristino non avrebbe comportato puramente e semplicemente la demolizione del manufatto esistente, ma anche la riedificazione di quello precedente (o meglio, di un immobile con caratteristiche analoghe a quello che vi era prima), circostanza che rileva ai fini della valutazione dell’impossibilità - intesa anche come ragionevolezza e proporzionalità - del ripristino quale presupposto dell’atto censurato.

In conclusione, sussistevano entrambre le condizioni alternative in presenza della quali l'art. 38 del D.P.R. 380/2001 consente la fiscalizzazione dell'abuso.