Suddivisione in lotti e vincolo di aggiudicazione aggravato nel Codice appalti 2023

SUDDIVISIONE IN LOTTI - Ai sensi dell’art. 58 del D. Leg.vo 36/2023 (commi 1 e 2):
- per garantire la effettiva partecipazione delle micro, delle piccole e delle medie imprese, anche di prossimità, gli appalti sono suddivisi in lotti funzionali, prestazionali o quantitativi in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture;
- nel bando o nell’avviso di indizione della gara le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti tenendo conto dei principi europei sulla promozione di condizioni di concorrenza paritarie per le piccole e medie imprese. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese.

VINCOLO DI AGGIUDICAZIONE E PARTECIPAZIONE - Il vincolo di aggiudicazione sussiste quando, nella partecipazione ad una gara divisa in più lotti, le singole imprese possono conseguire l’aggiudicazione del contratto per uno o per alcuni lotti, ma non per tutti i lotti. Il vincolo di aggiudicazione si definisce aggravato quando non solo le imprese singolarmente considerate sono soggette a tale limite, ma il limite è esteso anche ai gruppi di imprese collegate (come le imprese in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’art. 2359, c.c.).
Sull'argomento il nuovo Codice prevede, ai commi 4 e 5 del suddetto art. 58, D. Leg.vo 36/2023, che la stazione appaltante può limitare il numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente per ragioni connesse alle caratteristiche della gara e all’efficienza della prestazione, oppure per ragioni inerenti al relativo mercato, anche a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’art. 2359, c.c. (c.d. vincolo di aggiudicazione aggravato).
Al ricorrere delle medesime condizioni e ove necessario in ragione dell’elevato numero atteso di concorrenti può essere limitato anche il numero di lotti per i quali è possibile partecipare.
In ogni caso il bando o l’avviso di indizione della gara contengono l’indicazione della ragione specifica della scelta e prevedono il criterio non discriminatorio di selezione del lotto o dei lotti da aggiudicare al concorrente utilmente collocato per un numero eccedente tale limite.
Il bando di gara o la lettera di invito possono anche riservare alla stazione appaltante la possibilità di aggiudicare alcuni o tutti i lotti associati al medesimo offerente, indicando le modalità mediante le quali effettuare la valutazione comparativa tra le offerte sui singoli lotti e le offerte sulle associazioni di lotti.

CONSIDERAZIONI SULLA NUOVA DISCIPLINA - La nuova disciplina ha destato perplessità in C. Stato 01/09/2023, n. 8127, in cui i giudici hanno spiegato che il comma 4, del suddetto art. 58, D. Leg.vo 36/2023, con più articolata disposizione rispetto al Codice previgente (art. 51, D. Leg.vo 50/2016), oggi prevede che:
a) la limitazione del “numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente” sia rimessa, quale mera facoltà, alla stazione appaltante, la quale, tuttavia, è, ove intenda esercitarla, tenuta a dare conto, nel corpo degli atti indittivi, della “ragione specifica” della scelta operata (una alla indicazione del criterio, non discriminatorio, di selezione del lotto o dei lotti da aggiudicare al concorrente utilmente collocato per un numero eccedente il limite fissato);
b) la giustificazione debba trovare (non generico, né vago) ancoraggio nelle concrete “caratteristiche della gara”, ovvero nella prospettiva del perseguimento della “efficienza della prestazione” (il che dà, in definitiva, corpo alla necessità di un sufficientemente circostanziato obbligo motivazionale, di cui non vi era traccia nella previgente disposizione);
c) solo con ulteriore (ma parimenti specifica e formalmente prefigurata) opzione, la stazione appaltante possa decidere di estendere il limite quantitativo “a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile” (dovendosi, per tal via, acquisire il silenzio, sul punto, degli atti di indizione quale espressivo di una volontà negativa);
d) inoltre la suddetta estensione (nel senso di un vincolo soggettivamente aggravato) debba trarre più specifica giustificazione in “ragioni inerenti al mercato” (non essendo, per tal via, sufficiente la valorizzazione dell’oggetto dell’appalto, essendo necessario interrogare il contesto concorrenziale);
e) in prospettiva gradualistica ed in (aggiuntiva) considerazione dell’“elevato numero atteso dei concorrenti” il vincolo di aggiudicazione (con marcata inversione rispetto alla soluzione desumibile dal Codice previgente) possa essere integrato dal vincolo di partecipazione (con preventiva fissazione del numero massimo di lotti per i quali, prima ancora che concorrere alla aggiudicazione, sia possibile formulare l’offerta).

Con l'attuale formulazione, il legislatore sembra superare la situazione di incertezza sviluppatasi nella vigenza del Codice del 2016, determinata da tre diversi indirizzi giurisprudenziali:
- secondo un primo orientamento, più risalente, l'introduzione del limite di aggiudicazione potrebbe riguardare solo le imprese singolarmente considerate;
- secondo un altro orientamento, il limite sarebbe esteso anche alle imprese in situazione di collegamento;
- un terzo orientamento, più temperato, secondo cui la decisione di estendere il vincolo anche alle società di un unico gruppo od organizzazione societaria sarebbe rimessa alla previsione - necessariamente espressa, non potendosi desumere un vincolo implicito - della lex specialis.
Sul punto è stato osservato come il legislatore del 2023 abbia adottato questa terza soluzione, ma tale scelta, secondo il Consiglio di Stato, non è esente da critiche, in quanto non sarebbe in linea con la ratio dell’istituto. Secondo i giudici infatti, laddove il frazionamento è, in via di principio e sia pure tendenzialmente doveroso - proprio perché mira ad incrementare il novero dei partecipanti alle gare, elidendo la naturale barriera del sovradimensionamento dei requisiti di capacità tecnica, economica e finanziaria per l’accesso al mercato - il vincolo di aggiudicazione opera in una discrezionale prospettiva distributiva (propriamente antitrust), intesa come tale a disincentivare la concentrazione di potere economico, a precludere l’accaparramento di commesse da parte operatori “forti”, strutturati ed organizzati facenti capo ad unico centro decisionale.
Pertanto, ad avviso dei giudici, potrebbe ritenersi corretto - in una plausibile logica sostanzialistica, orientata a disincentivare ed impedire forme e modalità di partecipazione che, anche quando non siano collusive o propriamente abusive, risultino elusive del divieto di accaparramento - riferire il limite di plurime aggiudicazioni, estensivamente, anche agli operatori economici sostanzialmente riconducibili ad un unitario centro decisionale o ad una organizzazione economica operante, a guisa di grande player di mercato, in forma di holding.

In ogni caso, si legge nella sentenza, la nuova codificazione, “in sé verosimilmente e quanto meno in parte innovativa”, è insuscettibile di immediata applicazione alle vicende procedimentali attive prima della sua entrata in vigore (01/07/2023).