Appalti pubblici: carenze di tipo formale e soccorso istruttorio

Fattispecie
Nel caso di specie, l’operatore economico aveva contestato la propria esclusione dalla gara per mancato possesso dei requisiti di capacità tecnica richiesti dalla lettera d’invito. La stazione appaltante aveva replicato che l'esclusione era stata disposta a causa dell'eccessiva genericità della dichiarazione relativa alle opere eseguite.

Osservazioni ANAC
L'ANAC, con la Delibera del 06/09/2023, n. 391, ha svolto le seguenti osservazioni:
- l’art. 83, comma 9, del d. Leg.vo 50/2016 rende doverosa l’attivazione del procedimento di soccorso in caso di carenza di qualsiasi elemento formale della domanda o di mancanza, incompletezza e/o altre irregolarità essenziali degli elementi e del documento di gara unico europeo;
- il soccorso istruttorio non costituisce una facoltà della stazione appaltante, bensì un doveroso ordinario modus procedendi, volto a superare i formalismi, in nome dei principi del favor partecipationis e di semplificazione (Sent. C. Stato Ad. Plen. 25/02/2014, n. 9);
- la disciplina dell’istituto delineata dal comma 9 dell’art. 83 del D. Leg.vo 50/2016 ha come finalità quella di ridurre la rilevanza degli oneri formali di partecipazione e consentire a tutti gli operatori economici effettivamente in possesso dei requisiti di partecipazione di contendersi l’aggiudicazione dell’appalto;
- ne consegue che, laddove vi sia una omissione, incompletezza o irregolarità della domanda di partecipazione alla gara, del DGUE o di un suo elemento essenziale, la stazione appaltante non può procedere direttamente all’esclusione del concorrente, ma deve precedentemente avviare il procedimento di soccorso istruttorio per consentire all’operatore di integrare la dichiarazione o la documentazione carente;
- sono da ritenersi emendabili tramite il soccorso istruttorio le carenze e le imperfezioni attinenti alle modalità di estrinsecazione di una dichiarazione quando il dato, oggetto della dichiarazione, sia esistente in rerum natura anteriormente alla data di presentazione dell’offerta, con la conseguenza che è pacificamente ammissibile il soccorso istruttorio in relazione ai requisiti di ordine speciale (Sent. C. Stato 16/04/2019, n. 2493).

Conclusioni ANAC
Nel caso di specie, la stazione appaltante aveva escluso l’istante per mancato possesso di un requisito di capacità tecnica, desumendo tale mancanza dalla dichiarazione attestante il possesso del requisito medesimo, in quanto aveva ritenuto che tale dichiarazione fosse eccessivamente generica, e quindi inidonea a comprovare il requisito.
L'ANAC ha osservato che la carenza della dichiarazione resa dall’operatore economico era qualificabile come una deficienza attinente alle modalità di estrinsecazione dell’attestazione del requisito, che non si riverbera necessariamente in maniera negativa sul possesso effettivo del medesimo. Si trattava dunque di una carenza di tipo formale, emendabile tramite soccorso istruttorio.
Pertanto, la stazione appaltante, invece di escludere direttamente l’istante per mancanza dei requisiti di capacità tecnica, avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio per consentire all’operatore economico di precisare la tipologia e la natura degli interventi realizzati.

Nuovo Codice appalti
Si ricorda che l'istituto del soccorso istruttorio è ora disciplinato dall'art. 101 del D. Leg.vo 36/2023 (nuovo Codice appalti). Si veda anche la Sent. C. Stato 21/08/2023, n. 7870.