Appalti pubblici: elemento dell'offerta tecnica mancante e soccorso istruttorio

Fattispecie
Un operatore economico rappresentava alla stazione appaltante che, a seguito dell’apertura dell’offerta economica e conseguente comunicazione agli operatori dei punteggi dell’offerta tecnica, aveva constatato un errore materiale nella fase di caricamento dell’offerta tecnica. In particolare, era stato caricato due volte un allegato e non ne era stato inserito un altro. Pertanto, l'o.e. allegava il corretto documento affinché venisse valutato ai fini della rettifica della graduatoria con particolare riferimento al punteggio tecnico.
A fronte di tale richiesta, la stazione appaltante riteneva non esperibile il soccorso istruttorio dell’offerta tecnica e chiedeva all'ANAC di esprimere parere sulla legittimità del proprio operato, ovvero di pronunciarsi sulla applicabilità del soccorso istruttorio volto all’integrazione dell’offerta tecnica presentata in maniera non corretta e/o incompleta.
La questione riguardava dunque la legittimità del mancato esperimento del soccorso istruttorio nei confronti di un concorrente che non aveva allegato nei termini della lex specialis un elemento dell’offerta tecnica previsto dal disciplinare di gara.

Considerazioni ANAC
Con la Delibera del 26/07/2023, n. 370, l'ANAC ha svolto le seguenti considerazioni:
- l'art. 83, comma 9, del D. Leg.vo 50/2016 disciplina la procedura di soccorso istruttorio;
- il soccorso istruttorio in nessun caso può essere utilizzato per il recupero di requisiti non posseduti al momento fissato dalla lex specialis di gara, quale termine perentorio per la presentazione dell’offerta o della domanda (Sent. C. Stato 04/06/2020, n. 3506);
- l’istituto de quo può [rectius deve] essere utilizzato per sanare l’omessa o incompleta presentazione di dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione nonché ogni altra incompletezza della domanda, ad esclusione dell’offerta tecnica ed economica;
- nel caso di incompletezza e indeterminatezza dell’offerta è esclusa la possibilità di ricorso al soccorso istruttorio, in forza della chiara previsione dell’art. 83, comma 9, del D. Leg.vo 50/2016 che non ne prevede il ricorso nelle ipotesi di irregolarità e incompletezza dell’offerta economica;
- il rimedio del soccorso istruttorio è volto dunque a dare rilievo ai principi del favor partecipationis e della semplificazione, all’interno, però, di limiti rigorosamente determinati, come quello discendente dal principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, secondo cui ciascuno di essi sopporta le conseguenze degli eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione. Ogni diversa soluzione, infatti, si porrebbe in contrasto con il fondamentale principio delle pubbliche gare che impone di garantire la parità di trattamento e la non discriminazione;
- il principio dell'equa ripartizione tra la stazione appaltante e il concorrente del rischio tecnologico, che connota il funzionamento dei sistemi operativi utilizzati per il caricamento e la trasmissione dei dati sulla piattaforma informatica, comporta che ricadono sulla stazione appaltante i rischi collegati al malfunzionamento o all'inadeguatezza del sistema informatico utilizzato, mentre ricadono sul concorrente tutti gli altri rischi che attengono alla tempestività ed alla completezza della trasmissione, inclusi quelli dovuti a temporanei sovraccarichi della rete, i quali possono essere neutralizzati o abbattuti con il rispetto delle regole di ordinaria diligenza e perizia;
- ulteriore principio tipico delle gare telematiche sta in ciò che l’offerta deve essere tempestivamente ed integralmente caricata sulla piattaforma informatica, a prescindere dalla natura - essenziale od accessoria - della documentazione non caricata.

Conclusioni ANAC
L'ANAC ha concluso che, nel caso di specie, la circostanza della mancata allegazione della relazione all’offerta tecnica da parte del concorrente non consentiva l’integrazione successiva mediante soccorso istruttorio della documentazione non prodotta nei termini previsti dalla lex specialis.
In via generale, l'ANAC ha ribadito che la carenza dell’offerta economica e dell’offerta tecnica non può essere in alcun modo sanata attraverso il soccorso istruttorio, costituendo una carenza essenziale dell’offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto. In ogni caso, il soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, e la responsabilità della mancata trasmissione di un elemento dell’offerta ricade sull’operatore economico. La necessità di rispettare i termini per l’invio delle offerte, a garanzia della par condicio di tutti i concorrenti, non consente di poter ammettere l’invio di un nuovo file oltre tali termini.

Nuovo Codice appalti
Si ricorda che l'istituto del soccorso istruttorio è ora disciplinato dall'art. 101 del D. Leg.vo 36/2023 (nuovo Codice appalti). Si veda anche la Sent. C. Stato 21/08/2023, n. 7870.