Limiti delle transazioni di controversie sull'esecuzione degli appalti pubblici

Fattispecie
Il quesito sottoposto all’ANAC atteneva alla possibilità, per la stazione appaltante, di concludere un accordo transattivo con il quale riappaltare i lavori alla stessa ditta affidataria, nei confronti della quale era stata disposta la risoluzione del contratto d’appalto per grave inadempimento, ai sensi dell’art. 108, comma 3, del D. Leg.vo 50/2016. La risoluzione contrattuale era stata peraltro oggetto di apposita segnalazione all’ANAC, a seguito della quale era stata disposta, a carico dell’operatore economico interessato, una annotazione nel Casellario Informatico dei contratti pubblici, ai sensi dell'art. 213, comma 10, del D. Leg.vo 50/2016.

Considerazioni ANAC
1. L’ANAC con il parere del 27/05/2023, n. 23, ha svolto le seguenti considerazioni in merito alla transazione:
- l’art. 208 del D. Leg.vo 50/2016 disciplina i presupposti e le modalità per definire mediante transazione le controversie relative a diritti soggettivi derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
- la particolare natura giuridica del rapporto instaurato tra le parti, sorto a seguito della procedura di scelta del contraente soggetta al regime pubblicistico, impone precisi limiti alla possibilità di modificare il contenuto delle rispettive prestazioni;
- mentre deve ritenersi praticabile in ambito pubblicistico una transazione c.d. semplice, ossia semplicemente modificativa della situazione giuridica dedotta in lite, deve escludersi invece l’ammissibilità di una transazione novativa, intesa come accordo mediante il quale si instaura con l’appaltatore un nuovo e diverso rapporto contrattuale, per soddisfare un interesse diverso da quello dedotto nel contratto originario concluso a seguito di una procedura ad evidenza pubblica;
- il carattere imperativo ed indisponibile dei sistemi di affidamento degli appalti pubblici preclude quindi la conclusione di accordi transattivi che, alterando sostanzialmente e radicalmente l’assetto negoziale definito con l’aggiudicazione, si pongano come fonte nuova del rapporto e si atteggino come un diverso titolo dell’affidamento dell’appalto, in violazione delle disposizioni inderogabili che regolano la scelta del contraente e la definizione del contenuto del contratto;
- sulla base di tali considerazioni, è stato quindi osservato che la conclusione di un accordo transattivo tra amministrazione aggiudicatrice ed appaltatore al fine di tacitare le pretese avanzate da quest’ultimo in sede giurisdizionale in cambio di un nuovo affidamento di lavori, determina un grave vulnus agli equilibri concorrenziali. Le procedure di affidamento sono, infatti, rigorosamente soggette alla normativa comunitaria e nazionale a tutela della libera concorrenza e non possono essere oggetto di scambi transattivi in termini di affidamento lavori/rinuncia alle liti;
- dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico, a tale appalto non può essere apportata una modifica sostanziale senza l’avvio di una nuova procedura di aggiudicazione, anche qualora tale modifica costituisca, obiettivamente, una modalità di composizione transattiva, comportante rinunce reciproche per entrambe le parti, allo scopo di porre fine a una controversia, dall’esito incerto, sorta a causa delle difficoltà incontrate nell’esecuzione di tale appalto. La situazione sarebbe diversa soltanto nel caso in cui i documenti relativi a detto appalto prevedessero la facoltà di adeguare talune sue condizioni, anche importanti, dopo la sua aggiudicazione e fissassero le modalità di applicazione di tale facoltà;
- non appare quindi conforme alla disciplina di settore un’ipotesi di transazione di controversie relativa a diritti soggettivi derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici, con la quale si proceda ad assegnare l’esecuzione di nuove opere all’appaltatore originario, o a riassegnare le stesse opere all’appaltatore con il quale sia intervenuta una risoluzione contrattuale, trattandosi di modalità di affidamento di appalti pubblici in violazione delle disposizioni di settore, contemplanti sistemi di aggiudicazione dei contratti pubblici tassativi e improntati al rispetto dei principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché pubblicità.

2. Sotto altro profilo, con riferimento alla possibilità di affidare un contratto pubblico ad un operatore economico, a carico del quale sussista un’annotazione nel Casellario delle imprese ai sensi dell'art. 213, comma 10, del D. Leg.vo 50/2016, relativa ad una risoluzione contrattuale per grave inadempimento, l'ANAC ha ribadito che:
- una simile annotazione non comporta l’automatica esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche;
- la valutazione è rimessa alla stazione appaltante affinché operi un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla specifica prestazione oggetto di affidamento, come indicato nelle Linee guida ANAC n. 6, di cui alla Delib. ANAC 1008/2017;
- la stazione appaltante ha il potere discrezionale di valutare le condotte dell’operatore economico che possono integrare un grave illecito professionale, tale da metterne in dubbio la sua integrità o affidabilità;
- l’eventuale provvedimento di esclusione deve recare un’adeguata motivazione circa l’incidenza della gravità del pregresso inadempimento sull’affidabilità del concorrente in rapporto alla diversa e futura prestazione oggetto della gara.

Conclusioni ANAC
Posto quanto sopra, in relazione ai quesiti sollevati, l'ANAC ha ribadito:
- i limiti e le condizioni sopra richiamati in ordine alla possibilità di procedere ad un accordo transattivo ai sensi dell’art. 208 del D. Leg.vo 50/2016;
- il carattere imperativo ed indisponibile dei sistemi di affidamento dei contratti pubblici e la necessità che detti contratti siano aggiudicati ad operatori economici in possesso di adeguati requisiti professionali e morali, inclusa l’assenza di gravi illeciti professionali - tanto più se commessi in relazione allo stesso contratto che si intende riaffidare - quale presupposto indispensabile per garantire la corretta esecuzione e la qualità delle prestazioni dedotte nel contratto d’appalto, nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza.

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La transazione nel nuovo Codice appalti
Si segnala che la disciplina della transazione è rimasta invariata nel nuovo Codice appalti.
Infatti, l'art. 212, comma 1, del D. Leg.vo 36/2023 conferma la residualità e sussidiarietà del ricorso alla transazione nell’ambito dell’esecuzione dei contratti pubblici, disponendo che le controversie relative a diritti soggettivi derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture possono essere risolte mediante transazione nel rispetto del Codice civile solo ed esclusivamente nell’ipotesi in cui non risulti possibile esperire altri rimedi alternativi all’azione giurisdizionale.
Si ricorda che l'art. 1965 del Codice civile definisce la transazione come il contratto col quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine a una lite già incominciata o prevengono una lite che può sorgere tra loro.
L'art. 212, comma 2, del D. Leg.vo 36/2023 prevede che se il valore dell’importo oggetto di concessione o rinuncia è superiore a 100.000 euro, ovvero a 200.000 euro in caso di lavori pubblici, è acquisito il parere dell’Avvocatura dello Stato (per le amministrazioni centrali), oppure di un legale interno alla struttura o, in mancanza, del funzionario più elevato in grado competente per il contenzioso (per le amministrazioni sub centrali).
L'art. 212, comma 3, del D. Leg.vo 36/2023 precisa che l’iter transattivo può essere avviato, tramite una proposta, sia dal dirigente della stazione appaltante (sentito il responsabile unico del progetto), sia dal soggetto aggiudicatario.
L'art. 212, comma 4, del D. Leg.vo 36/2023 codifica il principio di necessaria forma scritta ad substantiam della transazione, il cui mancato rispetto è espressamente sanzionato con la nullità della stessa.