Illegittimità del diniego di sanatoria senza comunicazione dei motivi

FATTISPECIE - Nel caso di specie il Comune aveva rigettato la domanda di rilascio di permesso di costruire in sanatoria ex art. 36, D.P.R. 380/2001, per la regolarizzazione di alcuni interventi edilizi realizzati sul fabbricato di proprietà dei ricorrenti. Il provvedimento rinviava per relationem alle risultanze dell’istruttoria condotta dal responsabile del procedimento che valutava la richiesta di sanatoria non accoglibile per variazioni essenziali in termini di aumento superiore del 2% della superficie lorda e del volume.
Tra i motivi di ricorso, i ricorrenti lamentavano la mancata comunicazione del preavviso di diniego in violazione dell’art. 10-bis della L. 241/1990 e la mancanza di motivazione in merito al superamento dei limiti volumetrici.
Il TAR Lazio ha annullato il diniego sulla base delle seguenti considerazioni.

PREAVVISO DI RIGETTO - L’art. 10-bis della L. 07/08/1990, n. 241 stabilisce che nei procedimenti ad istanza di parte (fatte salve alcune eccezioni) il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda. Entro il termine di 10 giorni dal ricevimento della comunicazione gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti.
Secondo la giurisprudenza consolidata, la comunicazione prevista da tale articolo è finalizzata all’instaurazione di una ulteriore fase di contraddittorio procedimentale, a carattere necessario, che consente al richiedente di articolare ulteriori ragioni a sostegno della propria posizione e permette, al tempo stesso, all’Amministrazione di pervenire alla scelta migliore sulla base di nuovi elementi di valutazione (TAR Veneto 05/07/2021, n. 891).

APPLICABILITÀ AI PROCEDIMENTI DI SANATORIA - Secondo TAR Lazio-Roma 04/05/2023, n. 7586, tale istituto si applica anche nei procedimenti di sanatoria o di condono edilizio, con la conseguenza che deve essere ritenuto illegittimo il provvedimento di diniego dell'istanza di permesso in sanatoria che non sia stato preceduto dall'invio della comunicazione, in quanto in mancanza di tale preavviso al soggetto interessato risulta preclusa la piena partecipazione al procedimento e dunque la possibilità di un apporto collaborativo.
Ne consegue che, in presenza di una domanda di sanatoria presentata ai sensi dell’art. 36, D.P.R. 380/2001 occorre attivare un contraddittorio endo-procedimentale al fine di portare a conoscenza degli interessati le ragioni che l’amministrazione intende porre a fondamento della determina di segno negativo, onde consentire loro di presentare le proprie osservazioni.

EFFETTIVA PARTECIPAZIONE PROCEDIMENTALE E VALUTAZIONE DELLE OSSERVAZIONI - Il TAR ha inoltre precisato che secondo l’art. 10-bis, L. 241/1990, qualora gli istanti abbiano presentato osservazioni, del loro eventuale mancato accoglimento il responsabile del procedimento o l'autorità competente sono tenuti a dare ragione nella motivazione del provvedimento finale di diniego indicando, se ve ne sono, i motivi ostativi ulteriori che sono conseguenza delle osservazioni.
Un’applicazione corretta della norma esige pertanto:
- non solo che l’Amministrazione enunci compiutamente nel preavviso di provvedimento negativo le ragioni che intende assumere a fondamento del diniego,
- ma anche che le integri, nella determinazione conclusiva (ovviamente, se ancora negativa), con le argomentazioni finalizzate a confutare la fondatezza delle osservazioni formulate dall’interessato nell’ambito del contraddittorio predecisorio attivato dall’adempimento procedurale in questione (C. Stato 02/05/2018, n. 2615).
In altri termini, l’Amministrazione ha l’obbligo di valutare i documenti e le memorie presentate dal privato (anche in esito al preavviso di rigetto) e deve, pertanto darne conto nella motivazione del provvedimento. Solo in tal modo viene consentito un effettivo utile confronto dialettico con l’interessato prima della formalizzazione dell’atto negativo, evitando che si traduca in un inutile e sterile adempimento formale (C. Stato 01/03/2023, n. 2123).

Nel caso di specie non emergeva che il diniego fosse stato preceduto dalla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda. In ogni caso, in fase decisoria, il Comune non aveva valutato le osservazioni presentate dal ricorrente, limitandosi la motivazione a richiamare (riportandole per esteso) unicamente le risultanze dell’istruttoria condotta dal responsabile del procedimento, frustrando così le garanzie partecipative dell'interessato.