Appalti pubblici: chiarimenti ANAC sulla corretta qualificazione dei contratti

Quesito 
Con istanza all'ANAC, una società ha contestato la mancata adesione del Comune alla Convenzione attiva tra la Città Metropolitana di Napoli, in qualità di soggetto aggregatore, e la medesima società istante, avente ad oggetto la manutenzione degli impianti elevatori degli enti locali nella provincia di Napoli e, conseguentemente, l’indizione di un'autonoma procedura di gara per l'acquisizione del servizio, sulla scorta di un'arbitraria ed errata classificazione dell'appalto come di lavori e non di servizi.

Considerazioni ANAC
L'ANAC, con il parere di precontenzioso del 22/02/2023, n. 74, ha svolto le seguenti considerazioni:
- ai sensi dell'all. I al Codice appalti di cui al D. Leg.vo 50/2016, l’installazione, in edifici o in altre opere di costruzione di ascensori e scale mobili viene qualificato come appalto pubblico di lavori (punto 45.31);
- la Convenzione stipulata tra Città Metropolitana di Napoli e la società istante prevedeva l’affidamento di servizi, forniture e lavori unitariamente riconducibili alle “attività di manutenzione degli impianti elevatori presso i siti in uso a qualsiasi titolo agli enti del territorio della regione Campania”;
- ai sensi della lett. oo-quinquies dell’art. 3, comma 1, del D. Leg.vo 50/2016, per manutenzione straordinaria si intendono le opere e le modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti anche strutturali dei manufatti e delle relative pertinenze, per adeguarne le componenti, gli impianti e le opere connesse all'uso e alle prescrizioni vigenti e con la finalità di rimediare al rilevante degrado dovuto alla perdita di caratteristiche strutturali, tecnologiche e impiantistiche, anche al fine di migliorare le prestazioni, le caratteristiche strutturali, energetiche e di efficienza tipologica, nonché per incrementare il valore del bene e la sua funzionalità;
- il concetto di manutenzione può rientrare nell’ambito dei lavori pubblici solo qualora l’attività dell’appaltatore comporti un’azione prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica (c.d. quid novi) che prevede l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale; con l’evidente conseguenza che qualora tali azioni non si traducano in una essenziale/significativa modificazione dello stato fisico del bene, l’attività si configura come prestazione di servizi;
- si può annoverare tra i lavori solo l’installazione ex novo o la totale sostituzione degli impianti elevatori, mentre qualsiasi attività che comporti la sola sostituzione, programmata o urgente, di componenti anche rilevanti di tali impianti non può che essere inserita nell’ambito della categoria della manutenzione straordinaria;
- una fornitura o un servizio (di manutenzione) non possono essere qualificati come lavori ogniqualvolta i lavori posti a carico del contraente siano concepiti quali opere indispensabili al corretto funzionamento del bene acquistato, per essere, in tal caso, la causa del contratto, intesa quale funzione economico-individuale, inequivocabilmente diretta a poter disporre del bene e servirsene al meglio, piuttosto che a dar luogo alla realizzazione di una nuova opera pubblica (Sent. C. Stato 08/02/2022, n. 898).

Conclusioni ANAC
L'ANAC ha quindi concluso che nel caso di specie non possono qualificarsi lavori quelle attività manutentive che non abbiano ad oggetto la completa sostituzione o reinstallazione ex novo degli impianti non funzionanti e, di conseguenza, il Comune di Pozzuoli era obbligato ad aderire alla Convenzione stipulata tra la città Metropolitana di Napoli e la società istante, avente ad oggetto le attività di manutenzione degli impianti elevatori, comprensive di servizi, di forniture e connessi lavori presso i siti in uso a qualsiasi titolo.

In via generale, l'ANAC ha indicato che, a prescindere dal nomen juris utilizzato dalla stazione appaltante è indispensabile qualificare esattamente il contratto di appalto in affidamento per stabilire la disciplina applicabile, con la conseguenza che ogniqualvolta le attività manutentive oggetto di affidamento siano concepite quali opere indispensabili al corretto funzionamento del bene acquistato, per essere, in tal caso, la causa del contratto, intesa quale funzione economico-individuale, inequivocabilmente diretta a poter disporre del bene e servirsene al meglio e non diano luogo alla realizzazione di una nuova opera pubblica, si è in presenza di un appalto di servizi e/o forniture e non di un appalto di lavori.