Appalti pubblici: indagine di mercato e possesso dei requisiti tramite avvalimento

Fattispecie
La questione sottoposta all’ANAC verteva sulla dedotta nullità del contratto di avvalimento utilizzato dall’impresa aggiudicataria al momento della manifestazione di interesse all’indagine di mercato; ad avviso dell’istante, tale contratto, indicando genericamente le risorse messe a disposizione, sarebbe stato privo dei requisiti previsti dall’art. 89 del D. Leg.vo 50/2016, con la conseguente illegittimità della partecipazione alla procedura.

Nella fase dell’indagine di mercato, l’impresa aggiudicataria, in quanto espressamente carente della necessaria attestazione SOA, aveva depositato in sede di manifestazione di interesse un contratto di avvalimento con una ditta, dichiarando di avvalersi dei requisiti dell’ausiliaria, tra cui la attestazione SOA richiesta.
L’avviso di indagine di mercato stabiliva espressamente che la partecipazione non costituiva prova di possesso dei requisiti generali e speciali richiesti per l’affidamento dell’appalto in oggetto, il quale invece doveva essere dichiarato dall’interessato ed accertato in occasione dell’affidamento.
La ditta aggiudicataria, all’esito dell’indagine di mercato e a seguito di sorteggio, veniva invitata a presentare offerta con riferimento alla procedura negoziata in cui veniva valutato dalla stazione appaltante il legittimo possesso dei requisiti generali e speciali, ivi compresi quelli posseduti mediante avvalimento.
Una volta ammessa alla procedura negoziata mediante sorteggio, l’impresa aggiudicataria non aveva continuato ad avvalersi dei requisiti della medesima impresa ausiliaria, indicata in sede di indagine di mercato, ma faceva riferimento a una diversa impresa ausiliaria, con la quale il contratto di avvalimento presentava un maggior livello di dettaglio rispetto a quello precedente, con particolare riferimento alla specificazione dei requisiti forniti e le risorse messe a disposizione.

Considerazioni ANAC
L’ANAC, con la Delibera del 15/03/2023, n. 103, ha ricordato che:
- l’avvalimento consente a qualunque operatore economico di soddisfare il possesso di taluni requisiti di partecipazione, economici, finanziari, tecnici e professionali, previsti dalla lex specialis, utilizzando risorse umane e strumentali che altre imprese si impegnano a mettere a sua disposizione;
- la sostituzione dell’impresa ausiliaria è pacificamente ammessa, in quanto l’avvalimento consente la sostituzione dell’ausiliaria anche nell’ambito di rapporto tra imprese scaturito dalla stipulazione di un contratto di avvalimento ed anche nella fase precedente l’esecuzione del contratto (Sent. C. Stato 26/04/2018, n. 2527);
- in ragione della natura esplorativa dell’avviso di indagine di mercato, la dimostrazione sulla qualificazione del concorrente deve avvenire dopo la presentazione delle offerte e l’operatore economico, in assenza di diversa prescrizione nella lex specialis, non è tenuto a possedere i requisiti al tempo della presentazione della manifestazione di interesse.

In via generale, l’ANAC ha chiarito che, in ragione della natura esplorativa dell’avviso di indagine di mercato, la dimostrazione del possesso della qualificazione del concorrente deve avvenire dopo la presentazione delle offerte e l’operatore economico non è tenuto a possedere i requisiti al tempo della presentazione della manifestazione di interesse, salvo diversa prescrizione nella lex specialis.