Appalti pubblici: valutazione gravi illeciti professionali per indagine penale in corso di gara

Fattispecie
Nel caso di specie, era stato contestato il provvedimento di aggiudicazione di un appalto per l’asserita violazione delle lett. c) e c-bis), dell’art. 80, comma 5, del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50, in quanto la stazione appaltante non aveva valutato la carenza di affidabilità professionale della società aggiudicataria, il cui legale rappresentante e socio di maggioranza, era stato destinatario, nel corso dello svolgimento della procedura di gara, di una misura cautelare interdittiva nell'ambito di una indagine penale per reati contro la P.A. (presuntivamente commessi in occasione della partecipazione ad altra precedente gara pubblica), oltre alla contestazione di un illecito amministrativo nei confronti dell'operatore economico stesso.

Con istanza di parere di precontenzioso, si chiedeva all'ANAC:
- se le disposizioni delle lett. c) e c-bis), dell'art. 80, comma 5, del D. Leg.vo 50/2016, impongano all’operatore economico partecipante ad una procedura aperta per l’aggiudicazione di un appalto di lavori pubblici di informare la stazione appaltante delle circostanze di cui sopra;
- se la lett. c), dell’art. 80, comma 5, del D. Leg.vo 50/2016, anche in relazione alla previsione di cui all'art. 80, comma 6, del D. Leg.vo 50/2016, obblighi la stazione appaltante, la quale abbia avuto conoscenza dell’indagine penale, ad attivare una valutazione di incidenza di quei fatti, astrattamente integranti gravi illeciti professionali, al fine di valutare in concreto la persistenza, in corso di gara, dei requisiti partecipativi di integrità ed affidabilità morale ed imprenditoriale dell’operatore economico.

Considerazioni dell'ANAC
In proposito, l'ANAC ha rilevato che:
- i requisiti generali e speciali di partecipazione devono essere posseduti dai concorrenti non solo alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma anche per tutta la durata della procedura fino alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (si veda anche Sent. C. Stato Ad. Plen. 20/07/2015, n. 8);
- ai sensi dell’art. 32, comma 7, del D. Leg.vo 50/2016 la stazione appaltante ha l’obbligo di verificare il possesso continuativo dei requisiti di partecipazione dopo l’aggiudicazione, atteso che l’esito positivo di tale verifica condiziona l’efficacia del medesimo provvedimento di aggiudicazione e, dunque, incide sulla possibilità di stipulare o meno il contratto;
- come precisato nelle Linee guida ANAC n. 6 (aggiornate con la Delib. ANAC 11/10/2017, n. 1008), nonché dalla giurisprudenza (si veda, ex multis, Sent. C. Stato 02/03/2018, n. 1299), le fattispecie di grave illecito professionale enunciate nelle Linee guida e nel medesimo art. 80 del D. Leg.vo 50/2016, hanno carattere esemplificativo, potendo la SA porre alla base della propria valutazione discrezionale anche altri mezzi di prova adeguati, da cui ricavare gravi indizi sull’eventuale inaffidabilità dell’operatore;
- non è indispensabile che i gravi illeciti professionali che devono essere posti a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi della lett. c), dell’art. 80, comma 5, del D. Leg.vo 50/2016 siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi, atteso che l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella disposizione normativa succitata è meramente esemplificativa e la stazione appaltante ha la possibilità di fornirne la dimostrazione con mezzi adeguati;
- deve essere l’amministrazione a valutare, in concreto, se e per quali motivi gli elementi raccolti depongono per un illecito professionale così grave da incidere sull’affidabilità morale o professionale dell’operatore;
- la pendenza di indagini penali o il rinvio a giudizio del legale rappresentante della società aggiudicataria, pur non producendo un automatico effetto espulsivo dell’operatore economico e non essendo ideona a determinarne l’esclusione per falsa dichiarazione (ai sensi della lett. f-bis, dell’art. 80, comma 5, del D. Leg.vo 50/2016), è riconducibile alla lett. c-bis dell'art. 80, comma 5, del D. Leg.vo 50/2016 laddove il concorrente non abbia assolto l’obbligo informativo ed è valutabile dalla SA quale grave illecito professionale, ai sensi della lett. c), dell’art. 80, comma 5, del D. Leg.vo 50/2016;
- nel caso di specie, la sopravvenienza, in corso di gara, di una indagine penale a carico del legale rappresentante della società risultata aggiudicataria in relazione a fattispecie di reato gravi avente ad oggetto condotte corruttive presuntivamente commesse nell’ambito di altra gara di appalto indetta da altra amministrazione comunale della stessa provincia a cui appartiene la stazione appaltante impone, per un verso, all’operatore economico l’obbligo di informare la SA della pendenza delle indagini e dell’adozione della misura cautelare nei confronti del legale rappresentante della società, per altro verso, impone alla SA di effettuare una valutazione concreta ed effettiva sulla rilevanza di quei fatti quale grave illecito professionale;
- la SA non può omettere di effettuare un giudizio sulla integrità o affidabilità professionale della società aggiudicataria e sulla incidenza delle indagini penali e delle misure cautelari emesse, trattandosi di una valutazione discrezionale che compete in via esclusiva alla SA, previo contraddittorio con l’operatore economico, che, però, deve obbligatoriamente essere svolta dalla stazione appaltante, trattandosi di esercizio di un potere doveroso;
- infine, le misure di self cleaning hanno rilevanza pro futuro, relativamente alle gare indette successivamente alla loro adozione, pena la violazione della par condicio (si veda Sent. C. Stato 06/04/2020, n. 2260 e Sent. C. Stato 24/01/2019, n. 598).

Conclusioni dell'ANAC
Considerato tutto quanto sopra, l'ANAC con la Delibera del 30/03/2022, n. 146, ha affermato che:
- il principio del necessario possesso dei requisiti di partecipazione senza soluzione di continuità impone una valutazione effettiva, in concreto ed esplicita (da svolgersi in contraddittorio con l’operatore economico coinvolto) dei fatti, anche sopravvenuti in corso di gara, astrattamente integranti un grave illecito professionale, tra cui rientra anche la pendenza di indagini penali o il rinvio a giudizio del legale rappresentante della società aggiudicataria.
- la discrezionalità attribuita alla stazione appaltante nella valutazione dei gravi illeciti professionali non riguarda l’an (cioè la scelta se valutare o meno i requisiti di affidabilità professionale dell’aggiudicatario), ma il quid (cioè il contenuto finale che può avere il provvedimento conclusivo del processo valutativo). Pertanto, pur trattandosi di una valutazione di estrema delicatezza rimessa al suo attento vaglio, la stazione appaltante non può omettere di effettuare un giudizio sulla integrità o affidabilità professionale della società aggiudicataria, in presenza di indagini penali e di misure cautelari per reati gravi.