Delib. ANAC 26/06/2019, n. 570

Con la Delibera in oggetto l'ANAC ha aggiornato le Linee guida n. 11 ai sensi dell’art. 177, comma 3, del D. Leg.vo 50/2016. Tale disposizione prevede che venga effettuata annualmente (da parte dei “soggetti preposti” e dell’ANAC) la verifica del rispetto del limite di cui all'art. 177, comma 1, del D. Leg.vo 50/2016 secondo le modalità indicate dall’ANAC stessa in apposite linee guida.

Si ricorda che l’art. 177 del D. Leg.vo 50/2016 prevede che - ferme restando le esclusioni disposte dall’art. 7 del medesimo D. Leg.vo 50/2016 - i soggetti pubblici o privati, titolari di concessioni di lavori, di servizi pubblici o di forniture non affidate con la formula della finanza di progetto, ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea, sono obbligati ad affidare, una quota pari all’80% dei contratti "relativi alle concessioni di importo pari o superiore a 150.000 euro e relativi alle concessioni" mediante procedura ad evidenza pubblica, introducendo clausole sociali per la stabilità del personale impiegato e per la salvaguardia delle professionalità.

La restante parte può essere realizzata:
- da società in house per i soggetti pubblici;
- da società direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati;
- tramite operatori individuati mediante procedura ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato.

Eventuali situazioni di squilibrio rispetto al limite indicato devono essere riequilibrate entro l’anno successivo. Nel caso di reiterate situazioni di squilibrio per 2 anni consecutivi, il concedente applica una penale in misura pari al 10% dell’importo complessivo dei lavori, servizi o forniture che avrebbero dovuto essere affidati con procedura ad evidenza pubblica.

La parte I delle Linee guida (relativa all'ambito di applicazione dell'art. 177 del D. Leg.vo 50/2016) contiene indicazioni non vincolanti di natura interpretativa rese al fine di favorire la corretta ed omogenea applicazione della normativa. La parte II (relativa a: situazione di squilibrio e quantificazione della penale, obblighi di pubblicazione, attività di verifica) contiene indicazioni operative aventi carattere vincolante. 

L'aggiornamento si è reso necessario a seguito delle modifiche introdotte all'art. 177 del D. Leg.vo 50/2016 ad opera del D.L. 32/2019, c.d. "sblocca cantieri", come già preannunciato con Comunicato ANAC 08/05/2019.
Quest'ultimo ha differito al 31/12/2020 il termine a decorrere dal quale scatta l’obbligo, per i titolari di concessioni già in essere alla data di entrata in vigore del Codice, di affidare mediante procedure ad evidenza pubblica una quota pari all’80% dei contratti di lavori, servizi e forniture (60% nel caso dei concessionari autostradali).

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La Sent. Corte Cost. 23/11/2021, n. 218 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del comma 1, nonché, in via consequenziale, dei commi 2 e 3 dell’art. 177, del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50.
Alla luce della dichiarata illegittimità costituzionale dell’art. 177 del D. Leg.vo 50/2016, costituente il presupposto normativo legittimante l’emanazione delle presenti Linee guida, la Sent. C. Stato 25/03/2022, n. 2221 ha statuito che queste ultime vadano annullate, in quanto ormai prive di un fondamento giuridico che ne legittimi l’adozione e la persistenza.