Delib. ANAC 09/06/2021, n. 469

In Italia l’istituto giuridico del Whistleblowing è stato introdotto dalla legge 6 novembre 2012, n. 190 «Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione», adottata in ottemperanza a raccomandazioni e obblighi convenzionali che promanano dal contesto ONU, OCSE, Consiglio d’Europa e Unione europea. In particolare, l’art. 1, co. 51, della richiamata legge ha inserito l’art. 54-bis all’interno del d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165 «Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche». Tale norma prevede un regime di tutela del dipendente pubblico che segnala condotte illecite di cui sia venuto a conoscenza in ragione del rapporto di lavoro.

La disciplina è stata integrata dal decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito nella legge 11 agosto 2014, n. 114, «Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari», che ha modificato l’art. 54-bis introducendo anche ANAC quale soggetto destinatario delle segnalazioni di whistleblowing.

Da allora ANAC è chiamata a gestire le segnalazioni provenienti, oltre che dal proprio interno, anche da altre amministrazioni pubbliche.

ANAC è intervenuta con la Determinazione n. 6 del 28 aprile 2015 recante «Linee guida in materia di tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti (c.d. whistleblowing)» per fornire indicazioni alle pubbliche amministrazioni sui necessari accorgimenti - anche tecnici - da adottare per dare effettiva attuazione alla disciplina.

Con tale documento, l’Autorità ha evidenziato gli ambiti in cui riteneva più urgente un nuovo intervento normativo. Tra gli altri, l’ampliamento dell’istituto al dipendente che segnala condotte illecite negli enti di diritto privato in controllo pubblico e negli enti pubblici economici, nonché ai consulenti e ai collaboratori a qualsiasi titolo e, ancora, ai collaboratori di imprese fornitrici dell’amministrazione.

L’ultima riforma dell’istituto si deve alla legge 30 novembre 2017 n. 179, «Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui

L’art. 54-bis, co. 2, del d.lgs. 165/2001, come modificato dall’art. 1 della l. 179, individua l’ambito soggettivo di applicazione della disciplina sulla tutela del dipendente che segnala condotte illecite, ampliando la platea dei soggetti destinatari rispetto al previgente art. 54-bis, che si riferiva genericamente ai “dipendenti pubblici”.

La nuova formulazione dell’art. 54-bis include espressamente, al comma 2, nella nozione di dipendente pubblico le seguenti tipologie di lavoratori

L’istituto del whistleblowing è indirizzato alla tutela di chi riveste la qualifica di dipendente pubblico.

Per “dipendenti pubblici” la norma intende soggetti fra loro molto diversi, alcuni dei quali non hanno alcun rapporto di lavoro subordinato con le amministrazioni pubbliche di cui al d.lgs. n. 165 del 2001 - che, pure, contiene l’art. 54-bis - ma sono dipendenti di imprese private che svolgono però attività per le pubbliche amministrazioni.

È evidente che l’obiettivo primario della legge è quello di fare in modo che il segnalante/dipendente pubblico non subisca conseguenze e discriminazioni per essersi esposto nell’interesse pubblico.

Di seguito si esaminano le categorie dei soggetti, indicati dal legislatore, cui si applica la disciplina.

- I dipendenti delle amministrazioni pubbliche

In questa categoria la legge ricomprende i dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2 e 3 del d.lgs. n. 165 del 2001, rispettivamente, cioè, con rapporto di lavoro di diritto privato ^N6, o con rapporto di lavoro assoggettato a regime pubblicist

In relazione agli enti tenuti a predisporre e attuare misure di tutela per il dipendente che denuncia gli illeciti, l’art. 1, co. 2, dell’art. 54-bis si riferisce, attraverso la tecnica del rinvio, alle amministrazioni pubbliche individuate all’art. 1, co. 2, del d.lgs. 165/2001, agli enti pubblici economici e agli enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico ai sensi dell'art. 2359 del codice civile.

Il legislatore, come anticipato, opera un decisivo ampliamento dell’ambito soggettivo di applicazione dell’istituto del whistleblowing. Tale indirizzo, risulta complessivamente coerente con il novero dei soggetti che, a vario titolo, sono tenuti all’applicazione della legge 190/2012 e del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33.

- Le pubbliche amministrazioni

Nelle amministrazioni di cui all’art. 1, co. 2, del d.lgs.165/2001 sono inclusi gli enti pubblici non economici nazionali regionali e locali per la cui corretta individuazione è comunque necessario riferirsi alle disposizioni normative e statutarie, nonché agli indici elaborati dalla giurisprudenza. Tali ad esempio le Autorità di sistema Portuale, definite dall’art. 6, co. 5 della legge 84/1994 come modificato dal d.lgs. 196/2016, “enti pubblici non economici”.

Per quanto riguarda le Autorità amministrative indipendenti, pur in assenza di una loro chiara inclusione ^N11 nell’elenco di cui al co. 2 dell’art. 54-bis, l’Autorità ritiene che rientrino nell’ambito soggettivo di

La legge 179 disciplina, come sopra visto:

- le segnalazioni di condotte illecite di cui il dipendente sia venuto a conoscenza in ragione del rapporto di lavoro;

- le comunicazioni di misure ritenute ritorsive adottate dall’amministrazione o dall’ente nei confronti del segnalante in ragione della segnalazione.

Come previsto dall’art 54-bis (art. 1, co. 1), le prime possono essere inviate, a discrezione del whistleblower, al RPCT dell’amministrazione ove si è verificata la presunta condotta illecita o ad ANAC. Il dipendente può anche valutare di inoltrare una denuncia «all'autorità giudiziaria ordinaria o a quella contabile».

Si forniscono, di seguito, indicazioni sulle caratteristiche delle segnalazioni che l’Autorità ritiene necessarie ai fini dell’applicazione al loro autore dell’istituto del whistleblowing e del sistema di tutele ad esso connesse.

Perché al segnalante possa accordarsi la tutela prevista dall’art. 54-bis i presupposti sono i seguenti:

- Le condotte illecite

Per quanto riguarda il concetto di “condotta illecita”, il legislatore usa tre definizioni diverse. Il co. 1 dell’art. 54-bisstabilisce che oggetto della denuncia sono le “condotte illecite”; nel titolo della legge si parla di “reati o irregolarità”; nella rubrica dell’art. 1 si fa riferimento semplicemente ad “illeciti”.

In disparte la limitata chiarezza normativa, ad avviso dell’Autorità, lo scopo della norma consiste nel prevenire o contrastare fenomeni tra loro diversi che comprendono sia illeciti penali che civili e amministrativi, sia irregolarità nella gestione o organizzazione dell’attività di un ente nella misura in cui tali irregolarità costituiscono un indizio sintomatico di irregolarità dell’amministrazione a causa del non corretto esercizio delle funzioni pubbliche attribuite.

I fatti illeciti oggetto delle segnalazioni whistleblowing comprendono, quindi, non solo le fattispecie riconducibili all’elemento oggettivo dell’intera gamma dei delitti contro la pubblica amministrazione di cui al Titolo II, Capo I, del codice penale ^N19, ma anche tutte le situazioni in cui, nel corso dell’attività amministrativa, si riscontrino comportamenti impropri di un funzionario pubblico che, anche al fine di curare un interesse proprio o di terzi, assuma o concorra all’adozione di una decisione che devia dalla cura imparziale dell’interesse pubblico.

Si deve ritenere che la ca

È necessario che la segnalazione sia il più possibile circostanziata al fine di consentire la delibazione dei fatti da parte del RPCT o di ANAC.

In particolare è necessario risultino chiare:

L’art. 54-bis non include nel proprio campo di applicazione le segnalazioni anonime e cioè quelle del soggetto che non fornisce le proprie generalità.

La ratio della richiamata disposizione è quella di offrire tutela, tra cui la riservatezza dell’identità, al

Il sistema di protezione che la l. 179 riconosce al whistleblower si compone di tre tipi di tutela:

- la tutela della riservatezza dell’identità

Il co. 3 dell’art. 54-bis impone all’amministrazione, che riceve e tratta le segnalazioni, di garantire la riservatezza dell’identità del segnalante. Ciò anche al fine di evitare l’esposizione dello stesso a misure ritorsive che potrebbero essere adottate a seguito della segnalazione all’interno dell’ente.

Il divieto di rilevare l’identità del segnalante è da riferirsi non solo al nominativo del segnalante ma anche a tutti gli elementi della segnalazione, inclusa la documentazione ad essa allegata, nella misura in cui il loro disvelamento, anche indirettamente, possa consentire l’identificazione del segnalante. Il trattamento di tali elementi va quindi improntato alla massima cautela, a cominciare dall’oscuramento dei dati personali, specie quelli relativi al segnalante, qualora, per ragioni istruttorie, altri soggetti debbano essere messi a conoscenza del contenuto della segnalazione e/o della documentazione ad essa allegata. Tale interpretazione, peraltro, è in linea con la previsione di cui al co. 5, ultimo periodo, art. 54-bis ^N23, secondo cui le procedure per la gestione delle segnalazioni, anche informatiche, devono garantire tale riservatezza.

La prima importante conseguenza della tutela della riservatezza è la sottrazione della segnalazione e della documentazione ad essa allegata al diritto di accesso agli atti amministrativi previsto dagli artt. 22 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241 «Nuove norme sul procedimento amministrativo» (operata dal co. 4, art. 54-bis, d.lgs. 165/2001).

Seppure la legge non lo preveda espressamente, l’Autorità ritiene che, a maggior ragione, la segnalazione e la documentazione ad essa allegata debbano essere escluse dall’accesso civico generalizzato di cui all’art. 5, co. 2, del d.lgs. 33/2013.

Nel caso in cui la segnalazione sia stata trasmessa anche a soggetti diversi da quelli indicati dalla legge e, per questo, l’identità del segnalante sia stata svelata, la segnalazione non è più considerata sottratta all’accesso ai sensi del co. 4 dell’art. 54-bis.

È

Come sopra accennato (§ 2), la legge prevede che il whistleblower non possa essere sanzionato, demansionato, licenziato, trasferito, o sottoposto ad altra misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro. L’adozione di misure discriminatorie deve essere comunicata ad ANAC per gli accertamenti che la legge le attribuisce (cfr. Parte III, § 3, delle presenti Linee guida) e per l’eventuale irrogazione della sanzione amministrativa al responsabile, come previsto dalla legge.

Si evidenzia che, mentre nel primo comma dell’art. 54-bis si parla di misure ritorsive, nel comma 6 il legislatore si riferisce a misure discriminatorie e nel comma 7 ad entrambe. Inoltre, nel comma 7 si specifica che gli atti ritorsivi o discriminatori adottati dall’amministrazione sono nulli.

Alla luce di quanto sopra, emergono due aspetti di carattere generale.

Innanzitutto è cruciale chiarire che cosa si intenda per misura discriminatoria o ritorsiva.

In secondo luogo, ma in modo strettamente connesso alla prima questione, è importante precisare se le misure siano configurabili solo dove l’amministrazione abbia adottato atti o provvedimenti oppure se esse possano consistere anche in comportamenti od omissioni.

Quanto a cosa si intenda per misura discriminatoria o ritorsiva, la norma individua, da una parte, misure sufficientemente tipizzate (sanzione, demansionamento, licenziamento, trasferimento), dall’altra, rinvia a misure indeterminate laddove si riferisce a misure “organizzative” aventi effetti diretti o indiretti sulle condizioni di lavoro determinate dalla segnalazione.

Ad avviso dell’Autorità, questa tipologia di misure si configura certamente in presenza di atti o provvedimenti di carattere organizzativo, diversi da quelli menzionati espressamente nella legge (sanzione, demansionamento, licenziamento, trasferimento) che producono effetti di discriminazione o ritorsivi nei confronti del segnalante.

Rimane il problema sopra sollevato, se cioè la ratio della norma sia anche quella di includ

All’insieme di tutele riconosciute al segnalante si deve ascrivere anche la previsione di cui all’art. 3, co. 1, l. 179, che qualifica la rivelazione effettuata dal whistleblower, perseguendo «l’interesse all’integrità della p.a. e alla prevenzione e repressione delle malversazioni nelle amministrazioni pubbliche e private», come “giusta causa” di rivelazione, escludendo l’integrazione dei reati di “rivelazione e utilizzazione del segreto d’ufficio” (art. 326 c.p.), “rivelazione del segreto professionale” (art. 622 c.p.), “rivelazione dei segreti scientifici e industriali” (art. 623 c.p.).

La disposizione esclude poi che il whistleblower possa essere accusato di violazione del dovere di fedeltà e di lealtà (art. 2105 c.c.).

La giusta causa della rivelazione sembra sostanzialmente operare come “scriminante” nel presupposto che vi sia un interesse preminente, in tal caso l’interesse all’integrità delle a

Per specifica disposizione normativa (co. 9, art. 54-bis) ^N31 le tutele previste dall’art. 54-bis nei confronti del segnalante cessano in caso di sentenza, anche non definitiva di primo grado, che accerti nei confronti dello stesso la responsabilità penale per i reati di calunnia o diffamazione o comunque

La legge prevede specifiche garanzie a tutela del dipendente che segnala illeciti.

I dati rel

La legge 179 assegna al RPCT un ruolo fondamentale nella gestione delle segnalazioni ^N34. Il RPCT, oltre a ricevere e prendere in carico le segnalazioni, pone in essere gli atti necessari a una prima “attività di verifica e di analisi delle segnalazioni ricevute”, da ritenersi obbligatoria in base al co. 6 dell’art. 54-bis ^N35, pena le sanzioni pecuniarie dell’Autorità (co. 1 e 6, art. 54-bis).

Tale ruolo si esplica nell’esercizio di alcune funzioni che, con specifico riguardo alla gestione delle segnalazioni all’interno dell’organizzazione dell’amministrazione (ossia quando il segnalante abbia scelto di utilizzare il canale di inoltro della segnalazione implementato dalla p.a.), sono attribuite dalla legge al soggetto cui l’amministrazione o ente titolare ha conferito l’incarico di RPCT ^N36.

Il RPCT è pertanto il soggetto legittimato, per legge, a trattare i dati personali del segnalante e, eventualmente, a conoscerne l’identità. Il RPCT può coincidere con il custode dell’identità. In ogni caso, è opportuno che la scelta del soggetto individuato quale custode dell’identità ricada su un dipendente dell’amministrazione dotato di requisiti di imparzialità e indipendenza.

Resta fermo che, sebbene quest’ultimo non tratti direttamente i dati relativi al segnalante e quelli contenuti nella segnalazione, lo stesso opera in qualità di “autorizzato” al trattamento (ai sensi dell’art. 4, par. 10, 29, 32, par. 4 del Regolamento UE 2016/679e art. 2-quaterdecies del d.lgs. 196 del 2003).

Il ruolo del RPCT si sostanzia in una significativa attività istruttoria.

In pr

La tutela del whistleblower rientra a pieno titolo tra le misure generali di prevenzione della corruzione da introdurre nel PTPCT di ogni amministrazione. Il PTPCT può anche rinviare, per maggiori dettagli, ad un apposito atto organizzativo adottato dall’organo di indirizzo. In ogni caso, l’amministrazione è tenuta a disciplinare, in conformità alle presenti Linee guida, le modalità, preferibilmente informatiche, per la ricezione e la gestione delle segnalazioni, definendo, e tra l’alt

Sul piano operativo ANAC, con la Delibera n. 6 del 2015, aveva individuato, quale strada prioritaria per tutelare la riservatezza del segnalante, la gestione in via informatizzata delle segnalazioni.

Tale aspetto è divenuto ancora più importante alla luce della nuova formulazione dell’art. 54-bis laddove si dispone che ANAC adotti apposite Linee guida relative alle procedure per la presentazione e la gestione delle segnalazioni prevedendo l'utilizzo di modalità anche informatiche e il ricorso a strumenti di crittografia per garantire la riservatezza dell'identità del segnalante, del contenuto delle segnalazioni e della relativa documentazione.

Le amministrazioni sono, quindi, tenute a disciplinare, in conformità alle presenti Linee guida, le procedure, preferibilmente informatizzate, per la ricezione e gestione delle segnalazioni.

L’amministrazione dà notizia dell’adozione del sistema applicativo informatico di gestione delle segnalazioni nella home page del proprio sito istituzionale in modo chiaro e visibile. Tuttavia, anche al fine di evitare usi impropri del sistema, l’indirizzo web della piattaforma, sebbene raggiungibile da Internet, potrà non essere reso pubblico sul sito istituzionale dell’amministrazione. In tal caso, esso potrà essere reso noto ai soggetti interessati esterni all’amministrazione (lavoratori e collaboratori delle imprese che realizzano opere in favore della p.a.) per altre vie (ad es. mediante comunicazione diretta del link al momento della sottoscrizione del contratto). In assenza della pubblicazione sul proprio sito Internet, l’amministrazione è comunque tenuta a garantire l’accesso non ristretto ai lavoratori e collaboratori delle imprese fornitrici che realizzano opere in favore dell’amministrazione pubblica, contemplati nel co. 2 del novellato art. 54-bis d.lgs. 165/2001.

Nel caso in cui l’applicativo utilizzato per acquisire e gestire le segnalazioni sia fornito da un soggetto terzo che offra anche altri servizi quali la manutenzione o la conduzione applicativa, o altri servizi informatici che comportano il trattamento di dati per conto dell’amministrazione, o nel caso in cui l’amministrazione si doti di un sistema offerto in Cloud o in modalità SaaS (Software as a Service) resta fermo che tale soggetto terzo opera in qualità di “responsabile” del trattamento (ai sensi dell’art. 28 del Regolamento UE 2016/679) ^N3.

Analogamente, opera in qualità di “autorizzato” al trattamento il personale dell’amministrazione con mansioni di manutenzione e conduzione applicativa del sistema.

Di seguito sono illustrate le procedure che ANAC segue per la gestione sia delle “segnalazioni” che delle “comunicazioni di misure ritorsive”

Come sopra anticipato (cfr. Parte I, §. 2) l’Autorità può ricevere:

- segnalazioni di condotte illecite da parte dei soggetti di cui al co. 2 art. 54-bis;

ANAC ha attivato una apposita piattaforma per l’acquisizione e la gestione delle segnalazioni e delle comunicazioni di misure ritorsive. La piattaforma di ANAC costituisce un registro speciale di protocollazione e consente l’identificazione di ogni segnalazione e comunicazione ricevuta mediante l’attribuzione di un codice univoco progressivo.

La piattaforma consente, in modo informatizzato, la compilazione, l’invio e la ricezione del modulo sopra menzionato.

Nel sito istituzionale di ANAC, cliccando il link alla pagina dedicata, si accede al servizio dedicato al “whistleblowing” (https: /www.anticorruzione.it/-/whistleblowing).

Il sistema acquisisce sia le segnalazioni che le comunicazioni di misure ritorsive e genera giornalmente, per ciascuna, un codice identificativo composto da anno, mese, giorno e numero progressivo di acquisizione.

Il secondo canale predisposto dall’Autorità per la ricezione sia delle segnalazioni che delle comunicazioni è il protocollo generale.

L’utilizzo del canale in argomento è consigliabile solo in via subordinata a quello prioritario della piattaforma, ovvero nei casi in cui quest’ultimo presenti momentanee disfunzioni o l’interessato non abbia familiarità co

Le segnalazioni di whistleblowing possono essere trasmesse ad ANAC da parte dei pubblici dipendenti come previsto dal co. 1 dell’art. 54-bis. Non sono prese in considerazione le segnalazioni presentate da altri soggetti, ivi inclusi i rappresentanti di organizzazioni sindacali e associazioni, in quanto l’istituto del whistleblowing è indirizzato alla tutela della singola persona fisica. In tali casi le segnalazioni sono archiviate come previsto dal Regolamento sanzionatorio ^N42 in quanto mancanti del requisito soggettivo previsto dall’art. 54-bis.

Si rammenta che la segnalazione e la documentazione ad essa allegata sono sottratte al diritto di accesso agli atti amministrativi previsto dagli artt. 22 e seguenti della legge 241/1990; escluse dall’accesso civico generalizzato di cui all’art. 5, co. 2, del d.lgs. 33/2013 nonché sottratte all’accesso di cui all’art. 2-undecies co. 1 lett. f) del codice in materia di protezione dei dati personali, come precisato al § 3.1, Parte I, delle presenti Linee guida.

Acquisita la segnalazione mediante uno dei canali sopra descritti, il dirigente dell’ufficio UWHIB procede al suo preliminare esame al fine di valutare la sussistenza dei requisiti di ammissibilità.

La segnalazione è considerata inammissibile ^N43 per:

a) manifesta mancanza di interesse all’integrità della pubblica amministr

Secondo quanto previsto dall’art. 54-bis, co. 1, secondo periodo, le comunicazioni di misure ritorsive possono essere trasmesse ad ANAC da parte del soggetto interessato e dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative nell’amministrazione/ente di appartenenza del segnalante.

Per quanto riguarda il concetto di misura ritorsiva o discriminatoria si rinvia alla Parte I, § 3.2, delle presenti Linee guida.

Compito di ANAC (come precisato alla Parte I, § 3.2, delle presenti Linee guida) è quello di accertare che la misura ritorsiva o discriminatoria sia conseguente alla segnalazione di illeciti e, in caso positivo, applicare la sanzione.

Si sottolinea, in questa sede, che è essenziale che vi sia una precedente segnalazione di illeciti da parte del dipendente pubblico destinatario della misura, giacche è in relazione a tale segnalazione che va valutato l’intento ritorsivo della misura adottata dall’amministrazione.

Come già precisato, una volta che il segnalante provi di aver effettuato una segnalazione ai sensi dell’art. 54-bis e di aver subito una ritorsione/danno, l’onere della prova grava sulla persona che ha compiuto tale azione (cfr. Parte I, § 3.2). Sicché sarà quest’ultima a dover dimostrare che le misure adottate nei confronti del segnalante non sono in alcun modo collegate alla segnalazione.

Nel procedimento innanzi ad ANAC, quindi, l’intento ritorsivo si presume. Trattandosi di una presunzione di responsabilità, è necessario che le prove in senso contrario emergano nel contraddittorio con ANAC. A tal fine è fondamentale che il presunto responsabile fornisca tutti gli elementi da cui dedurre l’assenza della natura ritorsiva della misura adottata nei confronti del segnalante.

Resta fermo che contro la decisione di ANAC si può ricorrere dinanzi al giudice amministrativo.

L’Autorità, ai sensi dell’art. 54-bis commi 1 e 6, può svolgere gli accertamenti di competenza su eventuali misure ritorsive adottate nei confronti dell’autore della segna

Il co. 9 dell’art. 54-bis stabilisce che la tutela non è più garantita nel caso in cui il whistleblower non svolga la segnalazione in buona fede, precisando che la protezione per quest’ultimo viene meno ove sia accertata, anche con sentenza di primo grado, la sua responsabilità penale per i reati di calunnia o diffamazione o per quelli comunque commessi con la segnalazione, ovvero la sua responsabilità civile, nei casi di dolo o colpa grave.

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Parte di provvedimento in formato grafico

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