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15/03/2023

Modifiche al contratto di appalto dopo l’aggiudicazione

Secondo il TAR Calabria, dopo l’aggiudicazione non sono ammesse modifiche sostanziali alle condizioni iniziali dell’appalto che determinano di fatto un affidamento diverso rispetto a quello oggetto della gara espletata.

FATTISPECIE - Nel caso di specie il ricorrente (che non aveva partecipato alla gara) censurava la scelta dell’amministrazione di affidare, senza previo espletamento di una gara, un servizio sostanzialmente diverso  per caratteristiche e condizioni economiche rispetto a quello oggetto della gara aggiudicata. In particolare, l’azienda sanitaria provinciale aveva approvato modifiche al progetto tecnico con il quale l’aggiudicatario aveva ottenuto l’affidamento del servizio di ristorazione.

LEGITTIMAZIONE AD AGIRE DEL SOGGETTO NON PARTECIPANTE ALLA GARA - TAR Calabria-Catanzaro 23/02/2023, n. 279 ha in primo luogo riconosciuto la legittimazione ad agire del ricorrente, osservando che, seppur nelle controversie riguardanti l’affidamento di contratti pubblici la legittimazione al ricorso spetti di massima esclusivamente ai soggetti che abbiano partecipato alla gara, poiché solo a tale qualità si riconnette l’attribuzione di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela, la giurisprudenza ha individuato talune ipotesi residuali e tassative in cui non è necessario che colui che agisce in giudizio sia titolare di una posizione differenziata. Tra tali ipotesi rientra il caso in cui l’operatore economico di settore contesti un affidamento diretto o senza gara, come avvenuto nel caso di specie.

MODIFICHE SOSTANZIALI - Nel merito, i giudici hanno evidenziato che l'amministrazione, approvando successivamente alla stipula del contratto la modifica delle condizioni contrattuali proposta dalla società aggiudicataria, aveva di fatto modificato gli assetti posti alla base del confronto concorrenziale con conseguente affidamento senza gara di un contratto diverso.
Sul punto il TAR ha ribadito che il principio di immodificabilità del contratto non ha carattere assoluto. Tuttavia, come chiarito dalla giurisprudenza europea, il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza che informa la gara non consentono che, dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice e l’aggiudicatario apportino alle disposizioni di tale appalto modifiche tali che le stesse disposizioni presentino caratteristiche sostanzialmente diverse da quelle dell’appalto iniziale. Ciò avviene quando le modifiche previste hanno l’effetto:
a) di estendere l’appalto, in modo considerevole, ad elementi non previsti;
b) di alterare l’equilibrio economico contrattuale in favore dell’aggiudicatario;
c) di rimettere in discussione l’aggiudicazione dell’appalto, nel senso che, se esse fossero state previste nei documenti disciplinanti la procedura di aggiudicazione originaria, sarebbe stata accolta un’altra offerta oppure avrebbero potuto essere ammessi offerenti diversi.

NECESSITÀ DELLA GARA - Nel caso di specie le modifiche riscontrate avevano senz’altro un carattere sostanziale e non erano riconducibili al concetto di variante di cui all’art. 106 del D. Leg.vo 50/2016. Pertanto la P.A. aveva l’obbligo di procedere all’affidamento del servizio con le caratteristiche definite successivamente all’aggiudicazione mediante espletamento di una gara ovvero attraverso un diverso sistema di affidamento. In mancanza di rideterminazione in tal senso, il servizio non avrebbe potuto essere erogato dalla società aggiudicatrice alle condizioni indicate nell’offerta tecnica ed economica inizialmente presentate.

Dalla redazione