Appalti pubblici: prova delle misure di self cleaning e partecipazione alla gara

Ai sensi del diritto europeo (vedi nel caso di specie art. 38, par. 4, della Direttiva 2014/23/UE per i contratti di concessione e, per analogia, art. 57, par. 6, della Direttiva 2014/24/UE; art. 80, D. Leg.vo 50/2016), le Amministrazioni aggiudicatrici escludono un operatore economico dalla partecipazione a una procedura di aggiudicazione qualora abbiano stabilito che tale operatore economico è stato condannato con sentenza definitiva per uno dei seguenti motivi:
a) partecipazione a un’organizzazione criminale relativa alla lotta contro la criminalità organizzata;
b) corruzione;
c) frode;
d) reati terroristici o reati connessi ad attività terroristiche;
e) riciclaggio di proventi di attività criminose o finanziamento del terrorismo;
f) lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani.

È tuttavia previsto che l’operatore che si trovi in una di tali situazioni possa fornire prove del fatto che le misure da lui adottate siano sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura.

Le suddette disposizioni introducono il meccanismo di misure correttive (self-cleaning) che di fatto consente la partecipazione alla gara del soggetto che si sia macchiato dei suddetti reati, ma che abbia fornito la prova di aver messo in atto tutte le azioni volte a riaffermare la sua affidabilità.

Pertanto, secondo la Corte di giustizia 11/06/2020, C-472/19 (GUUE 17/08/2020, n. C 271), è contraria al diritto europeo la normativa nazionale che preveda in tali casi un divieto automatico di partecipare alla procedura di aggiudicazione senza accordare all’operatore la possibilità di fornire la prova di aver adottato le suddette misure di self-cleaning (per la sentenza predetta, l’esame della dell’adeguatezza di tali misure può peraltro essere affidato, a particolari condizioni, alle autorità giudiziarie).

In altri termini, in forza di tali disposizioni, l’operatore economico ha il diritto di provare le misure correttive adottate nonostante l’esistenza nei suoi confronti di uno dei motivi di esclusione, e, se tali misure risultano idonee, può partecipare alla gara.