Contenuti necessari del contratto di avvalimento tecnico-operativo

Con la sentenza del 05/03/2020, n. 1022, il TAR di Napoli si è pronunciato su un contratto di avvalimento che, secondo la ricorrente, risultava generico e indeterminato in quanto non conteneva l’indicazione del numero e dei nominativi degli operai messi a disposizione e non indentificava sufficientemente i materiali necessari per lo svolgimento dell’appalto, ma rimandava tale comunicazione al momento dell’inizio dei lavori e in base all'effettiva necessità in fase esecutiva.

DISTINZIONE TRA AVVALIMENTO DI GARANZIA E AVVALIMENTO OPERATIVO
Al riguardo il TAR ha richiamato gli orientamenti secondo i quali occorre distinguere tra avvalimento c.d. di garanzia e avvalimento c.d. operativo.
L’avvalimento c.d. di garanzia ricorre nel caso in cui l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento: tale avvalimento riguarda i requisiti di carattere economico-finanziario e, in particolare il fatturato globale o specifico.
L’avvalimento c.d. operativo ricorre, invece, quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto; esso concerne i requisiti di capacità tecnico-professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell’ausiliaria e/o i mezzi e strumenti di cui questa è in possesso.

CONTENUTO DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO
Nell'avvalimento di garanzia, avendo esso ad oggetto l’impegno dell’ausiliaria a garantire con proprie risorse economiche l’impresa ausiliata, non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell’ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza.
Diversamente, nell’avvalimento operativo è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto, riportando in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico. Inoltre, ai sensi dell'art. 89, D. Leg.vo 50/2016, come modificato dal D. Leg.vo 56/2017 (c.d. Correttivo), la messa a disposizione delle risorse deve essere effettiva e sostanziale, nel senso che deve permettere concretamente all’impresa avvalente di utilizzare le risorse dell’ausiliaria, preventivamente indicate nel contratto di avvalimento, anche al fine di evitare fenomeni elusivi della disciplina dei requisiti e che il rapporto di avvalimento divenga una scatola vuota.

CONCLUSIONI
In conclusione, i giudici hanno ribadito che non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento operativo che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell'appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano e senza che tale carenza possa reputarsi colmata dal semplice riferimento ad altri rapporti contrattuali.

Sulla base di tali considerazioni il TAR ha accolto il ricorso, ritenendo inidoneo, in quanto generico ed indeterminato, il contratto contestato in quanto:
- lasciava sostanzialmente indeterminato il contenuto dell’obbligo dell’ausiliaria, demandando alle parti, in un momento successivo all’aggiudicazione, la determinazione concreta del numero e della tipologia di operai che l’ausiliaria avrebbe dovuto mettere a disposizione per l’esecuzione del contratto, posticipando in tal modo un’attività che invece il legislatore ha inteso anticipare alla fase di predisposizione della documentazione di gara e di redazione del contratto, anche al fine di consentire alla stazione appaltante di verificare ex ante l’adeguatezza degli obblighi assunti dall’ausiliaria e il rispetto delle prescrizioni sui requisiti di partecipazione;
- nell’elenco allegato al contratto per molte delle attrezzature e mezzi messi a disposizione non erano specificate le quantità, il tipo, il modello e la marca.

MODIFICABILITÀ DEI BENI MESSI A DISPOSIZIONE
Infine è stato precisato che l’esigenza di specificità non può causare l’ingessatura della gestione aziendale dell’ausiliaria, dovendosi ritenere che il contratto di avvalimento fotografi la realtà per come esistente al momento in cui l’avvalimento si perfeziona, ben potendo l’impresa ausiliaria anche modificare la consistenza dei beni oggetto di avvalimento sostituendone alcuni nel lasso di tempo che intercorre tra la stipula del contratto di avvalimento e l’avvio dell’esecuzione dell’appalto, ferma restando la necessità che l’ausiliaria metta a disposizione in sede di esecuzione dell’appalto beni equivalenti a quelli originariamente promessi.