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Par. Aut. Vigilanza Contratti Pubbl. 13/09/2012, n. AG18/12

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Richiesta di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici – Comune di Palermo – Fornitura di prodotti alimentari freschi per la preparazione dei pasti negli asili nido comunali – Possibilità di frazionamento in lotti territoriali omogenei.

E’ illegittimo il comportamento di un’amministrazione che, nel bandire una pubblica gara, suddivida la stessa in parti prive di autonomia funzionale e dell&

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Testo del provvedimento

In esito a quanto richiesto dal Comune di Palermo (di seguito, anche, l’Istante) con nota prot. n. 173821 del 5 marzo 2012, acquisita al protocollo dell’Autorità n. 36935 del 17 aprile 2012, si comunica che il Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del 12 e 13 settembre 2012 ha approvato le seguenti considerazioni.

In particolare l’Istante rappresenta la necessità, per il migliore e più efficiente espletamento della fornitura, di suddividere la stessa in lotti funzionali legati ad un più ristretto ambito territoriale e interroga l’Autorità sulla doverosità del frazionamento dell’appalto e sulla corretta applicazione dell’art. 29 del Codice dei contratti pubblici in combinato disposto con l’art. 2, come novellato dal D.L. 6 dicembre 2011, n. 201R convertito con modificazioni nella L. 22 dicembre 2011, n. 214.

In particolare l’Istante assume che la preparazione dei pasti per gli asili nido richiede l’utilizzo di prodotti freschi, quantificati giornalmente sulla base dei bambini presenti nella struttura. Riferisce l’Istante che gli ordinativi provenienti dagli asili, di regola, sono inviati entro le ore 9:30 di ogni giorno e devono essere evasi dal fornitore entro breve tempo (circa un’ora) proprio per consentire la predisposizione dei pasti in tempi congrui con gli orari degli asili. L’Istante rileva come le imprese che forniscono alimenti freschi sono poche e di piccole dimensioni e non sarebbero in grado, anche in considerazione dell’estensione territoriale del Comune, di soddisfare tutte le consegne entro breve tempo dall’ordine. Per tale ragione l’Istante, richiamando alcuni precedenti giurisprudenziali e il novellato art. 2 del Codice dei contratti pubblici, assume che, nel caso di specie, sussisterebbero i presupposti per frazionare l’appalto in lotti territoriali omogenei, senza incorrere nel divieto di artificioso frazionamento della gara, previsto dall’art. 29, comma 4 del Codice stesso.

Ritenuta la questione rilevante dal punto di vista giuridico e sociale, è stato avviato il procedimento ex art. 4 del Regolamento sulla istruttoria dei quesiti giuridici, dandone contestuale notizia all’Istante con nota prot. n. 74753 del 26 luglio 2012.

L’Istante, con la nota prot. n. 574476 del 2 agosto 2012, acquisita in pari data al protocollo di questa Autorità n. 76728, ha inoltrato alcune osservazioni evidenziando come la gestione di una gara non suddivisa in lotti determinerebbe maggiori spese sia con riferimento al costo del trasporto che ai quantitativi dei prodotti richiesti dagli asili. Con riferimento a tale ultimo aspetto, l’Istante rende noto che, nel caso in cui la gara non fosse articolata in lotti, il bando dovrebbe prevedere che gli ordini siano trasmessi al fornitore il giorno precedente la data di utilizzo degli alimenti oggetto di fornitura e dunque sulla base di stime ipotetiche e non fondate sulle presenze effettive dei bambini in asilo, con conseguente (possibile) spreco di prodotti e di risorse economiche.

La fattispecie posta all’attenzione dell’Autorità richiede una preliminare disamina delle norme che nel tempo hanno modificato le condizioni di ammissibilità e l’ambito di applicazione della suddivisione in lotti dell’appalto pubblico.

Le origini dell’istituto risalgono al R.D. 23 maggio 1924 n. 827R (Regolamento di Contabilità pubblica), che imponeva le procedure ad evidenza pubblica per la stipula di contratti che comportassero un’entrata o una spesa dello Stato e stabiliva che le forniture, i trasporti e i lavori fossero “possibilmente” suddivisi in lotti quando ciò fosse “più vantaggioso per l’amministrazione” (art. 37); con riferimento ad una sola opera oppure ad un solo lavoro, la suddivisione era possibile “in caso di speciali necessità indicate nel decreto di approvazione del contratto” (art. 43). Qualora, poi, l’appaltatore o il fornitore fossero la stessa persona e le forniture e i lavori fossero parte di una sola impresa, era vietata la “divisione artificiosa in plurimi e diversi contratti”.

Successivamente la Legge 11 febbraio 1994, n. 109R (Legge quadro sui lavori pubblici – cd. Legge Merloni) stabiliva che l’amministrazione poteva inserire nella programmazione annuale uno solo o più lotti d’intervento, purché fosse stata elaborata la progettazione preliminare dell’opera nella

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