Sent. C. Stato 25/02/2015, n. 943

Omissis

1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per l'Emilia Romagna, S e A. S.p.a. invocava l'annullamento del provvedimento datato 25 ottobre 2013 con il quale era stata esclusa dalla procedura negoziata per la concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse a seguito del verificarsi di incidenti stradali indetta dall'Amministrazione resistente.

L'Amministrazione si costituiva in giudizio eccependo la tardività dell'impugnazione della lettera di invito e nel merito l'infondatezza delle avverse doglianze.

Del pari il C.C. interveniva in giudizio ad opponendum impugnando, altresì, con ricorso incidentale il provvedimento di esclusione adottato nei confronti della ricorrente principale nella parte in cui la stessa non era stata determinata per violazione dell'art. 75 del D.P.R. n. 445 del 2000R.

2. Il giudice di prime cure respingeva il ricorso principale e dichiarava improcedibile il ricorso incidentale. In particolare, il TAR disattendeva il primo motivo del ricorso principale con il quale veniva invocata la declaratoria di nullità della previsione di cui alla lett. m) della Lettera di invito per violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all'art. 46, comma 1 bis, del D.Lgs. n. 163 del 2006, poiché il suddetto precetto è espressione dell'art. 38, comma 1, lett. f), D.Lgs. n. 163 del 2006. Nella fattispecie il primo giudice notava come la Stazione appaltante avesse rilevato, sotto un primo profilo, che la ricorrente aveva subito una pregressa revoca di una aggiudicazione per un analogo servizio, affidato dal Comune di Fontanafredda, in conseguenza di contestate inadempienze contrattuali e, sotto altro profilo, che detta circostanza, in violazione di una espressa clausola della Lettera di invito, non aveva formato oggetto di dichiarazione in sede di gara. Ancora, così respingendo anche il terzo motivo del ricorso principale, il TAR escludeva la irragionevolezza della clausola in virtù della sproporzionata efficacia temporale dell'effetto preclusivo scaturente dalla disposta revoca dell'aggiudicazione (sine die), in quanto detta revoca interveniva in data 6 febbraio 2012 ed il provvedimento lesivo che da questa sarebbe derivato veniva adottato al 25 ottobre 2013, a distanza di soli 20 mesi.

Anche il secondo motivo del ricorso principale con il quale la ricorrente deduceva l'erronea applicazione della previsione di cui alla lett. m) non essendo incorsa nella fattispecie in essa contemplate, veniva disatteso dal TAR, che poneva in luce come risultasse che la S e A. S.p.a., nonostante il contratto non fosse stato ancora stipulato, svolgesse già il servizio a favore dell'Ente, probabilmente a seguito di affidamento anticipato e come in ogni caso la revoca in questione non fosse mai stata oggetto di impugnazione.

Con il quarto motivo di ricorso, la ricorrente principale deduceva la violazione del principio di massima concorrenza, il difetto di istruttoria e la disparità di trattamento per mancata esclusione della partecipante alla gara E.S. e I.A. che avrebbe subito una risoluzione unilaterale da parte del Comune di Castelvetrano per un servizio analogo con provvedimento del 6 novemb

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, come in epigrafe proposto, rigetta l'appello princ