Gravità violazioni non definitivamente accertate ad obblighi di pagamento di imposte

Fattispecie
Con riferimento all'affidamento di un servizio di pulizia di un museo e un bene culturale regionale, la società istante ha chiesto parere all'ANAC in ordine alla legittimità dell’esclusione dalla gara disposta dalla stazione appaltante nei suoi confronti, in quanto inadempiente agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, tanto da costituire grave violazione definitivamente accertata, ai sensi dell'art. 94, comma 6, del D. Leg.vo 36/2023 e dell'art. 95, comma 2, del D. Leg.vo 36/2023 (Codice appalti).
In particolare, la violazione imputata alla società istante riguardava una contestazione da parte dell’Agenzia delle entrate, effettuata in esito ad un controllo automatizzato eseguito sulla dichiarazione dei redditi e notificata con espresso riferimento al mancato (o comunque inesatto) versamento dell’IRES. Entro la scadenza del termine indicato nella contestazione, la società aveva ottenuto la rateizzazione del debito.

Considerazioni ANAC
L'ANAC, con la Delibera del 15/05/2024, n. 234, ha svolto le seguenti considerazioni:
- non sussistono dubbi sul fatto che la violazione contestata dall’Agenzia delle entrate alla società istante non possa rientrare nel novero di quelle definitivamente accertate ai sensi del l'art. 94, comma 6, del D. Leg.vo 36/2023 (relativo alle cause di esclusione automatica), ai sensi del quale è escluso l’operatore economico che ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali;
- la violazione contestata rientra nel novero di quelle individuate dal combinato disposto dell’art. 95, comma 2, del D. Leg.vo 36/2023 e dell’art. 2, comma 1, lett. c) dell’allegato II.10 al D. Leg.vo 36/2023, e specificamente nella inottemperanza agli obblighi, relativi al pagamento di imposte e tasse derivanti dalla notifica di cartelle di pagamento concernenti pretese tributarie, oggetto di comunicazioni di irregolarità emesse a seguito di controllo automatizzato o formale della dichiarazione;
- ai sensi dell'art. 95, comma 2, del D. Leg.vo 36/2023 (relativo alle cause di esclusione non automatica), la stazione appaltante esclude un operatore economico qualora ritenga che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle indicate nell’allegato II.10. La gravità va in ogni caso valutata anche tenendo conto del valore dell’appalto. L'esclusione non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni;
- ai sensi dell'art. 3 dell'allegato II.10 del D. Leg.vo 36/2023, per gli effetti dell’art. 95, comma 2, del D. Leg.vo 36/2023, la violazione si considera grave quando comporta l’inottemperanza a un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, è pari o superiore al 10% del valore dell’appalto. In ogni caso, l’importo della violazione non deve essere inferiore a 35.000 euro.

Conclusioni ANAC
Nel caso di specie, benché l’importo della violazione (25.730 euro) superasse abbondantemente il 10% del valore dell’appalto (importo a base di gara pari a 98.328 euro), non raggiungeva tuttavia il valore di 35.000 euro, che deve essere considerata la soglia (economica) minima di punibilità, al di sotto della quale la violazione (non definitivamente accertata) non può essere in alcun modo considerata grave ai fini di una possibile esclusione dalla gara rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante.
Inoltre, la stazione appaltante non avrebbe comunque potuto adottare alcun provvedimento espulsivo a carico della società istante, poiché quest’ultima aveva ottenuto dall’Agenzia delle entrate la rateizzazione del debito entro i termini prescritti.
Posto quanto sopra, l'ANAC ha ritenuto che l’operato della stazione appaltante non fosse conforme alle disposizioni normative in tema di cause di esclusione, automatiche e non automatiche, per la violazione grave degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, di cui agli artt. 94, comma 6, e 95, comma 2, del D. Leg.vo 36/2023.

In via generale, l'ANAC ha indicato che, ai sensi e per gli effetti dell’art. 95, comma 2, del D. Leg.vo 36/2023, la gravità della violazione (non definitivamente accertata) agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali deve essere valutata sulla base delle condizioni dettate dall’art. 3 dell’allegato II.10 del Codice appalti, ossia quando la violazione è pari o superiore al 10% del valore dell'appalto e purché tale l'importo non sia inferiore a 35.000 euro. La disposizione di cui all’art. 95, comma 2, del D. Leg.vo 36/2023, secondo cui la gravità va in ogni caso valutata anche tenendo conto del valore dell’appalto, deve essere intesa quale clausola interpretativa che la stazione appaltante deve utilizzare, all’interno dei due sopracitati parametri di riferimento predeterminati dal legislatore, ai fini della valutazione discrezionale circa l’esclusione o meno del concorrente che sia incorso nella violazione non immediatamente escludente.