Principio di rotazione nei contratti sotto soglia: chiarimenti ANAC

L'ANAC ha ricevuto una segnalazione con la quale si rappresentava la non aderenza della stazione appaltante alla regola dell'obbligatorietà del rispetto del principio della rotazione degli inviti e degli affidamenti, negli appalti sottosoglia, stabilito dall’art. 36 del D. Leg.vo 50/2016, al fine di garantire il rispetto della concorrenza e della massima partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.

L'ANAC, con Atto del Presidente del 13/03/2024, ha fornito specificazioni in merito al principio di rotazione nell'ambito del D. Leg.vo 50/2016 previgente, e con l'occasione, anche con riferimento all'art. 49 del D. Leg.vo 36/2023.

Il principio di rotazione nel Codice appalti 2016
Con riferimento al D. Leg.vo 50/2016, l'ANAC ha specificato quanto segue:
- il D. Leg.vo 50/2016 richiamava il principio di rotazione sia nell’art. 36 (contratti sotto la soglia comunitaria) sia nell’art. 63 (procedure negoziate sopra soglia senza pubblicazione bando). Il principio di rotazione nel Codice appalti del 2016, si applicava, quindi, sia agli affidamenti sotto soglia, sia alla procedura negoziata sopra soglia senza previa pubblicazione di un bando di gara;
- in proposito era stato chiarito che soggiace al principio di rotazione la procedura negoziata allorché sussista una individuazione discrezionale dei soggetti partecipanti. Se invece la procedura negoziata risulta preceduta da un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori, si è fuori dalle negoziate e dunque non opera il principio di rotazione (Sent. C. Stato 22/02/2021, n. 1515);
- le Linee guida ANAC n. 4, aggiornate con Delib. ANAC 10/07/2019, n. 636 Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, non aventi natura vincolante, stabilivano - in particolare ai punti 3.6 e 3.7 - una normativa di dettaglio, fornendo in tal modo alle stazioni appaltanti indicazioni su come applicare la normativa di settore. Le stazioni appaltanti potevano tuttavia discostarsi da quanto disposto dall’ANAC, con obbligo di adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, in riferimento alle ragioni della diversa scelta amministrativa;
- il principio di rotazione, così come disciplinato dal D. Leg.vo 50/2016 e dalle Linee Guida n. 4, comportava il divieto di reinvito dell’aggiudicatario, nonché dell’operatore invitato non aggiudicatario, e prevedeva il divieto di riaffidamento nei confronti del contraente uscente;
- il divieto di reinvito dell’operatore non aggiudicatario o di riaffidamento al contraente uscente non assumeva tuttavia valenza assoluta, in quanto si riteneva ammissibile una deroga da parte della stazione appaltante che reinvitava o riaffidava al contraente uscente, purché motivasse in maniera puntuale la scelta in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento (Sent. C. Stato 17/03/2021, n. 2292).

Il principio di rotazione nel Codice appalti 2023
riguardo al D. Leg.vo 36/2023, l'ANAC ha precisato che:
- il nuovo codice (D. Leg.vo 36/2023), che si applica agli affidamenti il cui bando è pubblicato a partire dal 01/07/2023, riserva un articolo specifico al principio di rotazione (art. 49 del D. Leg.vo 36/2023) in cui ha ribadito l’attualità di detto principio per il sottosoglia, in parte riprendendo in parte innovando su taluni profili significativi quanto già previsto dalla previgente disciplina;
- l'art. 49 del D. Leg.vo 36/2023 impone il rispetto del principio di rotazione nella fase dell’invito al contraente uscente, con lo scopo di evitare che quest’ultimo, forte della conoscenza della prestazione da realizzare acquisita nel precedente contratto, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici;
- non è stato posto limite al reinvito degli operatori economici non aggiudicatari, infatti la rotazione si ha solo a carico del soggetto che abbia conseguito la precedente aggiudicazione, escludendo, invece, dal divieto (in quanto non espressamente previsto) coloro che erano stati soltanto invitati alla precedente procedura negoziata, senza conseguire poi l’aggiudicazione;
- è consentito derogare al divieto del reinvito del contraente uscente, motivando circa la contemporanea sussistenza dei presupposti richiesti dall'art. 49, comma 4, del D. Leg.vo 36/2023, quali: la struttura del mercato, l'effettiva assenza di alternative, l'accurata esecuzione del precedente contratto;
- ai fini sopra indicati, la stazione appaltante deve fornire adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che l’hanno indotta a derogare al principio di rotazione;
- il nuovo Codice del 2023, dunque, in assenza della contemporanea sussistenza dei requisiti del citato comma 4, stabilisce il divieto di reinvito e riaffidamento al contraente uscente nel caso di due affidamenti consecutivi aventi ad oggetto la stessa categoria di opere;
- secondo l'ANAC, il principio di rotazione costituisce un riferimento normativo inviolabile del procedimento di affidamento dei contratti sotto soglia e non può essere disatteso, se non nei casi eccezionali ed entro i limiti indicati dall’art. 49, comma 4, del D. Leg.vo 36/2023 (si veda Appalti pubblici: l'urgenza non giustifica la deroga al principio di rotazione);
- si segnala inoltre che l'art. 49, comma 3, del D. Leg.vo 36/2023 stabilisce che la stazione appaltante può, con apposito regolamento, ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico. In tal modo, il principio di rotazione si applicherà solo in caso di affidamenti rientranti nella stessa fascia. Il provvedimento di articolazione in fasce deve prevedere una effettiva differenziazione tra lavori e deve essere adeguatamente motivato in ordine alla scelta dei valori di riferimento delle fasce;
- il principio di rotazione non si applica, oltre che alle procedure aperte, anche alle procedure negoziate senza bando quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici, in possesso dei requisiti richiesti, da invitare alla successiva procedura negoziata (art. 49, comma 5, del D. Leg.vo 36/2023);
- infine, per favorire la semplificazione e la velocizzazione degli affidamenti di importo minimo, il nuovo Codice ha innovato anche in relazione al limite di 1.000 euro già fissato dalla Linee Guida ANAC n. 4 per la deroga al principio di rotazione, innalzandolo fino a 5.000 euro.