Partecipazione a consultazioni preliminari di mercato e onere dichiarativo

Fattispecie
Nell’ambito dell’affidamento dei lavori relativi ad una biblioteca nazionale universitaria, l’istante - giunto secondo in graduatoria - chiedeva all’ANAC di pronunciarsi riguardo alla conformità dell’aggiudicazione alla normativa di settore. In particolare, l’istante rappresentava che l’aggiudicatario aveva presentato una dichiarazione non veritiera all’interno del DGUE, non avendo dichiarato di essere stato coinvolto nella preparazione della procedura d’appalto, fornendo il proprio contributo alla formazione dei prezzi. In particolare, l’aggiudicatario figurava fra le ditte consultate dal progettista esterno incaricato di redigere i prezzi della commessa, a cui avrebbe trasmesso, precedentemente alla gara, alcuni preventivi di spesa riguardanti voci di prezzo significative. L’istante invocava quindi l’esclusione dell’aggiudicatario alla luce dell’art. 95 del D. Leg.vo 36/2023, in quanto tale precedente coinvolgimento, configurabile quale importante apporto alla formazione delle condizioni economiche dell’affidamento, avrebbe causato una distorsione della concorrenza nell’assegnazione dei punteggi.

Considerazioni ANAC
L'ANAC, con la Delibera del 06/03/2024, n. 114 ha svolto le seguenti considerazioni:
- l’art. 95 del D. Leg.vo 36/2023, al comma 1 lett. c) contempla l’esclusione dalla procedura di gara dell’operatore economico qualora la stazione appaltante accerti sussistere una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d’appalto che non possa essere risolta con misure meno intrusive; mentre alla lett. e) l’esclusione consegue al fatto che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati (all’art. 98 del D. Leg.vo 36/2023 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi);
- l'art. 77 del D. Leg.vo 36/2023, che disciplina le consultazioni preliminari di mercato, prevede che le stazioni appaltanti possono acquisire informazioni, consulenze, relazioni e ogni altra documentazione idonea, anche di natura tecnica, da parte di esperti, operatori di mercato, autorità indipendenti o altri soggetti idonei. Tale documentazione può essere utilizzata anche nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbia l'effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza;
- ai sensi dell'art. 78 del D. Leg.vo 36/2023, costituiscono misure adeguate minime per garantire la trasparenza e la concorrenza: la comunicazione agli altri candidati e offerenti delle informazioni pertinenti scambiate nel corso delle consultazioni preliminari, e la fissazione di termini adeguati per la presentazione delle offerte;
- la partecipazione alla consultazione preliminare o, ancor di più, alla preparazione di una procedura di gara non compromette, di per sé, la partecipazione alla successiva fase di gara, purché, in virtù di tale partecipazione anticipata, l’operatore non abbia beneficiato di un vantaggio concorrenziale rispetto agli altri concorrenti.

Conclusioni ANAC
Nel caso di specie, è emerso dall’istruttoria che la stazione appaltante aveva adottato le misure idonee a garantire la par condicio, in quanto i preventivi raccolti dal progettista in sede di indagine di mercato erano stati poi messi a disposizione di tutti i concorrenti ed era stata altresì fornita indicazione degli operatori economici consultati a tal fine. Inoltre, veniva fissato un termine congruo per la presentazione delle offerte.
L’ipotetico vantaggio dovuto al precedente coinvolgimento nella formazione dei prezzi non risultava quindi dimostrato, poiché - posto che i preventivi utilizzati per la formazione dei prezzi erano stati resi noti a tutti i concorrenti unitamente ai nominativi delle ditte - ciascuna impresa era in condizione di formulare la propria offerta consapevolmente.
Non si ravvisavano dunque gli estremi per l’esclusione dell’aggiudicatario, poiché:
- non sussisteva alcun onere dichiarativo in capo all'operatore economico per aver inviato i propri preventivi al progettista incaricato ai fini della formulazione dei prezzi a base di gara, in quanto erano state adottate tutte le misure idonee ad evitare un’alterazione della concorrenza;
- non sussistendo un onere dichiarativo, non poteva essere ravvisata una falsa dichiarazione nell’aver negato, all’interno del DGUE, di aver collaborato preventivamente alla preparazione della gara; né si configuravano gli estremi dell’illecito professionale grave, ai sensi della lett.b) dell’art. 98, comma 3, del D. Leg.vo 36/2023, di chi ha fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione.