Principio di rotazione - Vietato il secondo affidamento consecutivo

Il TAR Sicilia-Catania 19/03/2024, n. 1099 ha fornito interessanti chiarimenti sull’applicazione del principio di rotazione disciplinato dall’art. 49 del D. Leg.vo 36/2023.
Tale articolo dispone al comma 1 che gli affidamenti di importo inferiore alle soglie comunitarie avvengono nel rispetto del principio di rotazione e il successivo comma 2 specifica che, in applicazione del citato principio, è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi.
Nella fattispecie - procedura per l'aggiudicazione di un appalto di lavori sul demanio idrico fluviale - la parte ricorrente sosteneva che la norma intenderebbe alludere ai “due affidamenti consecutivi precedenti a quello in corso di affidamento” che dunque risulterebbe essere il terzo. In sostanza, secondo la tesi del ricorrente, la rotazione sarebbe obbligatoria per il terzo appalto.

TAR Sicilia-Catania 19/03/2024, n. 1099 ha invece affermato che i “due consecutivi affidamenti” fanno riferimento a quello da aggiudicare e a quello “immediatamente precedente” con la conseguenza che la disposizione vieta il secondo consecutivo affidamento avente ad oggetto la stessa categoria di opere. La norma dunque non contempla - come sostenuto dal ricorrente - l'ipotesi del terzo affidamento da parte dell’operatore già affidatario di due consecutivi appalti, non rivenendosi, per una simile interpretazione, né elementi testuali, né elementi sistematici.
Sul punto i giudici hanno evidenziato che la disposizione si pone in linea di continuità con la precedente regolamentazione di cui alle Linee guida ANAC n. 4 (Delib. 10/07/2019, n. 636) che, al punto 3.6, facevano espresso riferimento all’affidamento “precedente” e a quello “attuale”.

Il TAR ha anche rilevato che l’art. 49 cit. pone il divieto della successiva commessa “rientrante nella medesima categoria di opere”, senza alcun richiamo alle classifiche e ai sottostanti importi, e che anche questa previsione riproduce quanto era già indicato al paragrafo 3.6 delle Linee guida ANAC, n. 4, costantemente interpretato dalla giurisprudenza come regola operante sia in caso di identità, sia in caso di analogia della commessa precedente, con la sola esclusione di lavori oggettivamente diversi.
Nel caso in esame, le categorie di opere risultavano essere le medesime (circostanza questa già sufficiente ad integrare il presupposto richiesto dalla norma) e, in ogni caso, tra i due lavori non si rinveniva alcuna “sostanziale alterità qualitativa” delle prestazioni che giustificherebbe l’esclusione del principio di rotazione (sul tema si vedano C. Stato 07/9/2022, n. 7794; C. Stato 15/12/2020, n. 8030).

Inoltre, è stato ritenuto privo di rilevanza il richiamo di parte ricorrente al comma 3 dell’art. 49, D. Leg.vo 36/2023 che si riferisce alla facoltà della stazione appaltante di ripartire gli affidamenti in fasce che - ove previamente esercitata - comporta il divieto solo per le medesime fasce. La norma, infatti, va letta unitamente all’allegato II.1 al Codice che - regolamentando la conduzione delle indagini di mercato - stabilisce che le stazioni appaltanti possono dotarsi, nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento in cui sono disciplinate:
a) le modalità di conduzione delle indagini di mercato, eventualmente distinte per fasce di importo, anche in considerazione della necessità di applicare il principio di rotazione;
b) le modalità di costituzione e revisione dell’elenco, distinti per categoria e fascia di importo.
Nel caso in esame, tuttavia, non risultava adottato alcun regolamento per la ripartizione degli affidamenti in fasce di importo.

Parimenti irrilevante anche il richiamo alla ritenuta esiguità dell’importo dei lavori, posto che quest’ultimo (circa 7.000 euro) superava comunque la soglia di 5.000 euro fissata dal comma 6 dell’art. 49 del D. Leg.vo 36/2023, oltre la quale l’applicazione del principio di rotazione risulta obbligatoria.