La digitalizzazione e l’uso di procedure automatizzate nel Codice appalti 2023

Il D. Leg.vo 31/03/2023, n. 36 dedica un’intera parte (Libro I, Parte II) alla digitalizzazione (artt. da 19 a 36), con una nuova impostazione che persegue diversi obiettivi: incrementare il livello di trasparenza della P.A., semplificare e velocizzare le fasi del ciclo di vita dei contratti, migliorare la qualità e la tempestività dei dati raccolti, nonché applicare il principio di unicità dell’invio e del luogo di prima pubblicazione.

Tra le varie innovazioni previste, quella di cui all’art. 30 del D. Leg.vo 36/2023 (Uso di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici) che, insieme ad altre norme relative alla digitalizzazione, acquisterà efficacia a partire dal 01/01/2024.

La disposizione segue il dettame della Legge delega (L. 21/06/2022, n. 78), art. 1, comma 2, lett. t): “individuazione delle ipotesi in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere ad automatismi nella valutazione delle offerte e tipizzazione dei casi in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere, ai fini dell’aggiudicazione, al solo criterio del prezzo o del costo, con possibilità di escludere, per i contratti che non abbiano carattere transfrontaliero, le offerte anomale determinate sulla base di meccanismi e metodi matematici, tenendo conto anche della specificità dei contratti nel settore dei beni culturali e prevedendo in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso”.

Mentre con il D.L. 16/07/2020, n. 76 è stata introdotta, all’art. 3-bis della L. 07/08/1990, n. 241 (Uso della telematica), la previsione per cui le amministrazioni pubbliche “agiscono mediante strumenti informatici e telematici”, l’art. 30 del D. Leg.vo 36/2023 individua i criteri specifici da rispettare per l’utilizzo di soluzioni tecnologiche e automatismi nella valutazione delle offerte (algoritmi, intelligenza artificiale, tecnologie di registri distribuiti) e prevede l’obbligo, in capo alle P.A., di pubblicare sul sito istituzionale l’elenco degli strumenti tecnologici utilizzati.

In particolare, il Codice dei contratti pubblici 2023 ha recepito i principi già affermatisi in ambito europeo - regolamentazione in materia di protezione dei dati personali (Regolam. UE 27/04/2016, n. 679, c.d. GDPR) - e quelli enunciati dalla giurisprudenza amministrativa. Nello specifico, è previsto che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti:
“a) assicurano la disponibilità del codice sorgente, della relativa documentazione, nonché di ogni altro elemento utile a comprenderne le logiche di funzionamento;
b) introducono negli atti di indizione delle gare clausole volte ad assicurare le prestazioni di assistenza e manutenzione necessarie alla correzione degli errori e degli effetti indesiderati derivanti dall’automazione”.

La disposizione codifica poi tre fondamentali principi, in relazione alle decisioni assunte mediante automazione:
1. principio di conoscibilità e comprensibilità: ogni operatore economico deve avere il diritto di conoscere l’esistenza di processi decisionali automatizzati che lo riguardino e, in tal caso, di ricevere informazioni significative sulla logica utilizzata;
2. principio di non esclusività: deve esistere, nel processo decisionale, un contributo umano capace di controllare, validare o smentire la decisione automatizzata;
3. principio di non discriminazione algoritmica: il titolare deve mettere in atto misure tecniche e organizzative adeguate al fine di impedire effetti discriminatori nei confronti degli operatori economici.

Infine, viene poi specificato che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti devono adottare ogni misura tecnica e organizzativa atta a:
- garantire che siano rettificati i fattori che comportano inesattezze dei dati e sia minimizzato il rischio di errori;
- impedire effetti discriminatori nei confronti di persone fisiche sulla base della nazionalità, dell’origine etnica, delle opinioni politiche, della religione, delle convinzioni personali, dell’appartenenza sindacale, dei caratteri somatici, dello status genetico, dello stato di salute, del genere o dell’orientamento sessuale.