OEPV, limiti di ammissibilità del metodo di valutazione on/off

Secondo il TAR Sicilia-Palermo 04/04/2022, n. 1167, nelle procedure di affidamento mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa non è in via generale esclusa la possibilità di utilizzare il metodo di attribuzione dei punteggi c.d. on/off (ossia il metodo in forza del quale, in presenza di un determinato elemento è attribuito un punteggio predeterminato, senza alcuna valutazione discrezionale, mentre in assenza dell’elemento è attribuito un punteggio pari a zero).

AMMISSIBILITÀ DEL CRITERIO ON/OFF NELL'OEPV - La scelta operata dall’amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; come tale è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorchè sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili.
Pertanto, la previsione di criteri necessariamente binari (c.d. criteri on/off) e, pertanto, non graduabili, per la valutazione qualitativa dell’offerta tecnica non costituisce, in astratto, anche qualora il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, una scelta di per sé illegittima rientrando nell’ambito della discrezionalità dell’amministrazione non sindacabile dal giudice amministrativo, fatte salve le ipotesi di emersione di macroscopici vizi logici, irragionevolezza o travisamento.
Sul punto è stato precisato dalla giurisprudenza che l'adozione di tale criterio non trova un limite nell'art. 95, comma 10-bis, D. Leg.vo 50/2016 in quanto non esclude la possibilità che tra gli offerenti si svolga comunque un effettivo confronto concorrenziale, ove siano definiti criteri di valutazione sufficientemente selettivi, a fronte dei quali, pertanto, non può ritenersi certo che tutti i concorrenti soddisferanno gli elementi tecnici richiesti (sul tema vedi C. Stato 20/10/2021, n. 7053; C. Stato 13/08/2020, n. 5026).

LIMITI - Tuttavia, la rilevante prevalenza di punteggi tecnici attribuibili secondo logiche puramente binarie può assurgere a sintomo di una deviazione del preferenziale criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.
Ed infatti:
- a fronte di una ridottissima valenza selettiva di criteri on/off (implicanti requisiti posseduti da quasi tutti gli operatori concorrenti) utilizzati in modo preponderante nel calcolo dei punteggi dell’offerta tecnica può predicarsi il rischio di un sostanziale appiattimento delle offerte presentate, sicché la procedura di evidenza pubblica, pur apparentemente informata al criterio di cui all’art. 95, commi 2 e 3, del D. Leg.vo 50/2016, si configura come una gara con il criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 95, comma 4 del D. Leg.vo 50/2016 utilizzabile solo per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera;
- di contro, a fronte di un’assoluta prevalenza nel calcolo del punteggio tecnico di criteri binari estremamente selettivi predicabili solo in capo a pochissime imprese o, addirittura, ad un’unica impresa, la gara, seppure formalmente conformata ai suddetti criteri, si configura in sostanza come una procedura negoziata ex art. 63 del D. Leg.vo 50/2016 a cui l’amministrazione, invero, può ricorrere solo con una specifica motivazione sull’unicità e infungibilità del bene oggetto della fornitura e sull’assenza di reali e effettive soluzioni alternative in grado di soddisfare il medesimo bisogno.

In tali casi, dunque, la previsione di criteri di valutazione incentrati esclusivamente sul metodo on/off non è da ritenersi ammissibile in quanto produce uno “snaturamento” del previsto criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, determinando una vera e propria “sterilizzazione” dei punteggi tecnici ed una decisiva incidenza dell’elemento prezzo ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto.