Delib. ANAC 16/03/2021, n. 219

Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione

Visto l’

Nel corso del 2020, l’Autorità ha svolto un’analisi delle risultanze emerse nell’ambito dell’attività di vigilanza, svolta con riferimento ai contratti di partenariato pubblico-privato.

L’esame riguarda un numero di 70 procedimenti avviati e/o conclusi nel corso del 2020, in seguito al ricevimento di esposti o d’ufficio, nel rispetto del Regolamento del 16.10.2018, che disciplina l’esercizio dei poteri di vigilanza dell’Autorità.

L’esame della casistica e della documentazione acquisita nel corso della predetta attività ha consentito di individuare i settori di intervento mediante forme di PPP, le tipologie contrattuali di magg

Nell’ambito della propria attività, l’Autorità ha avuto modo di riscontrare un ampio ricorso a tutte le forme contrattuali che danno luogo ad un partenariato pubblico privato secondo la definizione dell'articolo 3, comma 1, lettera eee) del d.lgs. n. 50/2016 e, in particolare, di quelle elencate nell’art.180 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016 (ossia:“………la finanza di p

Nel corso dell’attività di indagine condotta dall’Autorità, diverse sono risultate le criticità connesse in generale al PPP. In questo senso, ed in via di prima approssimazione, si può affermare che le maggiori difficoltà sono state registrate:

- da un punto di vista soggettivo, quando l’Amministrazione interessata a concludere un PPP era di dimensioni ridotte ovvero quando non aveva, in materia, una pregressa e consolidata expertise;

- da un punto di vista oggettivo, quando i progetti alla base del PPP risultavano particolarmente compl

4.1) La fase di predisposizione dei documenti di gara rappresenta un momento fondamentale nella corretta strutturazione di qualsiasi PPP.

In questo senso, è di primaria importanza che l’Amministrazione concedente, già in fase di redazione degli atti di gara, individui correttamente i rischi insiti nella realizzazione dell’opera e nella successiva gestione, ponderandoli adeguatamente e allocandoli correttamente.

Infatti, una completa analisi dei rischi e una loro adeguata allocazione permette al mercato di conoscere le peculiarità dell’operazione, consentendo una partecipazione più attenta e consapevole da parte degli operatori economici. In questa ottica, assume senza dubbio un ruolo di spiccata rilevanza la matrice dei rischi, ossia quel documento in cui vengono individuati e ripartiti tra le parti del rapporto concessorio i rischi connessi all’operazione, nonché le misure idonee, se non ad eliminare, quanto meno a ridurre il concreto verificarsi dei rischi in

5.1) Anche nella fase di esecuzione del contratto di PPP, l’Autorità ha potuto riscontrare diverse criticità ricorrenti, alcune delle quali, comunque, connesse alla carenza della progettazione a monte. Con riguardo a quest’ultimo aspetto, è fondamentale – come in tutte le procedure comparative - una adeguata individuazione dell’esigenza posta a base di gara.

Al riguardo, l’Autorità ha dovuto censurare le modifiche all’originario progetto posto a base di gara apportate in ragione di (presunti) sopraggiunti ed imprevedibili eventi.

Così, in un intervento, si è riscontrato che a pochi anni dall’aggiudicazione di una concessione che prevedeva l’ampliamento del cimitero con annessa sua gestione, è stata affidato, in via diretta, al concessionario la realizzazione di più di oltre 1000 loculi non previsti in origine.

Analogamente è stata contestata, la legittimità di una modifica all’originario progetto relativo alla realizzazione di un impianto sportivo per consentire, dopo l’aggiudicazione, la costruzione di manufatti (un percorso ciclopedonale e un parcheggio), non previsti originariamente.

5.2) Anche con riguardo alla fase di esecuzione del contratto, viene in ri

La maggior parte dell’attività di vigilanza dell’Autorità è stata incentrata proprio sugli interventi da realizzare mediante project financing.

6.1) Una prima criticità riscontrata dall’Autorità è connessa alle predette condizioni di favore per il proponente che fanno sì che, nella maggior parte dei casi, il promotore sia l’unico partecipante alla gara. Evidentemente il mercato di riferimento percepisce come troppo alto il rischio correlato al fatto che il promotore possa esercitare il diritto di prelazione adeguando la propria offerta a quella del primo in graduatoria, ovvero, in alternativa, possa pretendere la corresponsione da parte dell’aggiudicatario di una somma pari al 2,5 % che, soprattutto a fronte di investimenti importanti, diviene particolarmente significativa.

A ciò si aggiunga che, in assenza di un effettivo confronto concorrenziale e a fronte di un impiego non pienamente consapevole o una corretta padronanza dell’istituto, l’Autorità ha spesso riscontrato che le proposte che danno luogo alle concessioni non si contraddistinguono per la qualità.

Questa constatazione trova conferma nel fatto che molto spesso si verificano plurime varianti disposte in fase di esecuzione, per lo più in assenza delle condizioni previste dalla normativa vigente.

Nel corso di un’istruttoria è stato addirittura rilevato che, in fase di esecuzione, si sono susseguiti più di venti atti aggiuntivi, alcuni dei quali tesi a modificare radicalmente l’originario assetto concessorio, prevedendo,

Sulla base di quanto è stato rilevato, l’Autorità ritiene opportuno svolgere le seguenti considerazioni.

Anzitutto, appare opportuno ricordare che la stazione appaltante è responsabile dell’approvazione dei progetti di fattibilità tecnica ed economica posti a corredo della proposta di project financing presentata dal privato e a tal fine può richiedere le opportune integrazioni progettuali (art. 183 co. 15 d.lgs. 50/2016). Alla stazione appaltante compete, inoltre la predisposizione di criteri

È stato ampiamente evidenziato come accada di sovente che gli affidamenti mediante project financing, inclusi quelli ad iniziativa privata, subiscano, in seguito all’aggiudicazione, dei consistenti ritardi sulle tempistiche previste per la redazione della progettazione definitiva e l’acquisizione delle prescritte autorizzazioni.

Queste difficoltà determinano, quale conseguenza, la necessità di apportare sostanziali modifiche all’intervento ed alla conseguente revisione del PEF, nella maggior parte dei casi a scapito dell’amministrazione concedente.

9.1) Quanto alla manifestazione di interesse, si osserva che, come illustrato in precedenza, l’utilizzo del project financing su proposta del privato, secondo quanto previsto dall’art. 183, comma 15 del d.lgs. 50/2016, in assenza di opportuni accorgimenti, rischia di risolversi in una completa sostituzione del proponente alla stazione appaltante, fin dalla fase di progettazione dell’intervento.

Inoltre, il project financing è caratterizzato da una scarsa concorrenza, dovuta a vari fattori, pur costituendo uno straordinario volano di incontro di esigenze e potenziali pubblico/privati, che, in ultima analisi, se ben amministrato consente di creare valore per l’intera collettività, anche attraverso il possibile recupero di beni pubblici abbandonati.

Per scongiurare le predette criticità (sostituzione del promotore alla stazione appaltante e la scarsa concorrenza) potrebbe rivelarsi utile esperire una fase preventiva finalizzata a sollecitare il mercato all’invio di proposte alternative da comparare.

A tal fine, si ritiene che la sollecitazione del mercato, attraverso la previa pubblicazione di un avviso per manifestazione di interesse o anche consultazioni preliminari di mercato, possa rivelarsi utile anche quando non sia ancora del tutto chiara la tipologia di intervento che si intenda realizzare attraverso il partenariato con il privato.

In questi casi, l’amministrazione potrebbe fissare

Nel quadro così delineato, appare opportuno che le stazioni appaltanti rivolgano particolare attenzione ai seguenti accorgimenti:

a. al fine di poter valutare la fattibilità e la sostenibilità dell’intervento presentato dal promotore, occorre che la stazione appaltante sia in possesso di adeguate competenze tecnico- economiche, di modo da poter esaminare criticamente la proposta avanzata (che include progetti allo stadio preliminare) con particolare riferimento, tra l’altro, all’effettiva rimuneratività e all’assunzione dei rischi da parte del concessionario; è inevitabile che se un progetto non è remunerativo fallirà e, in tal senso, è importante che i relativi rischi siano assunti dal concessionario e non dalla stazione appaltante;

b. in generale, in fase di esecuzione della concessione è necessario che la stazione appaltante monitori il costante rispetto delle tempistiche indicate per l’esecuzione contrattuale, non ricorrendo, in assenza dei necessari presupposti, a varianti, proroghe e rinegoziazioni; nel corso dell’esecuzione, va, altr