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Atto Reg.Aut. Vigilanza LL.PP. 09/06/2000, n. 27

Il divieto di partecipazione alla medesima gara di imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'art. 2359 del codice civile (art. 10, comma 1-bis, legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modifiche ed integrazioni) e questione della legittimità delle clausole di bandi di gara che estendano tale divieto anche alle ipotesi di collegamento fra imprese, secondo la formulazione della stessa norma codicistica.
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[Premessa]


In una nota pervenuta a questa Autorità, è stato segnalato un fenomeno che, da ricerche compiute, sembrerebbe non essere circoscritto al caso in questione, ma diffuso e in grado di generare non pochi dubbi e perplessità nell'applicazione del dettato normativo di cui all'art. 10, comma 1-bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 R e successive modifiche ed integrazioni.

La norma, frutto di un'introduzione operata dalla legge 18 novembre 1998, n. 415, articolo 3, comma 1, così dispone: "Non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile".

In particolare, è stato comunicato che nel corso di una procedura di gara, esperita dall'ente con pubblico incanto, sono state riscontrate delle irregolarità.

Nel bando era stata inserita la clausola che richiedeva ai concorrenti di attestare di non trovarsi, con altri partecipanti, in situazioni di controllo e/o collegamento ai sensi dell'art. 2359 c.c. e di non avere in comune titolari, amministratori o procuratori con poteri di rappresentanza. Entro i termini pervenivano le offerte, in seguito valutate; all'esito delle operazioni di gara si procedeva all'aggiudicazione provvisoria e la commissione si riservava di procedere a verifiche e controlli sui concorrenti rimasti in gara. Dalle indagini svolte dalla stazione appaltante emergevano elementi tali da far ritenere che, tra alcuni dei partecipanti, poteva essersi concretizzata una situazione atta ad alterare i risultati della procedura che, pertanto, veniva sospesa e gli atti relativi inoltrati all'Autorità.

Il Consiglio dell'Autorità ha ritenuto che fosse opportuno procedere ad un confronto di opinioni sulle tematiche prospettate e, pertanto, ha predisposto un documento di base che offrisse i primi elementi di riflessione e successivamente ha convocato i soggetti interessati ad un'audizione che si è tenuta, in data 7 marzo 2000, presso l'Autorità stessa.

Le problematiche emergenti dalla situazione appena rappresentata sono numerose e, comunque non possono prescindere da una corretta interpretazione del disposto di cui al comma 1-bis dell'articolo 10 della legge 109/94. R

1) Il legislatore ha operato nel dettato normativo un espresso richiamo all'articolo 2359 c.c. ed in particolare alle situazioni di controllo da quest'ultimo disciplinate. La norma, nella attuale formulazione, definisce la nozione di controllo e collegamento in funzione del concetto di influenza dominante per le ipotesi di controllo e influenza notevole per le ipotesi di collegamento.

Essa, al comma 1 stabilisce che si considerano società controllate:

I) quelle in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabile nell'assemblea ordinaria.

Questa prima fattispecie si identifica in un controllo interno (azionario) di diritto;

II) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare una influenza dominante nell'assemblea ordinaria.

In tal caso si realizza l'ipotesi di controllo interno (o azionario) di fatto;

III) le società che sono sotto l'influenza dominante di un'altra in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa. Siamo nell'ipotesi di controllo esterno (o contrattuale).

Nel comma 2 della norma in questione viene precisato che "ai fini dell'applicazione dei numeri I e II del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persone interposte: non si computano i voti spettanti per conto terzi". Tale fattispecie configura un controllo cosiddetto indiretto.

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