Atto Reg.Aut. Vigilanza LL.PP. 08/11/1999, n. 6

Con alcuni esposti a questa Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, venivano segnalati comportamenti di pubbliche amministrazioni che si assumevano contrastanti con quanto disposto dalla legge 11 febbraio 1994, n. 109 e dalle leggi sul pubblico impiego e successive modificazioni, in appresso indicata com

1. L'art. 17, comma 1, della legge quadro Rcontiene un'elencazione dei soggetti cui possono essere richieste dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli altri enti aggiudicatori o realizzatori di lavori pubblici (di cui all'art. 2 della legge quadro) "le prestazioni relative alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva nonché alla direzione dei lavori e degli incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile unico del procedimento e del dirigente competente alla formazione del programma triennale di cui all'art. 14".

Detta elencazione ricomprende gli uffici tecnici delle stazioni appaltanti, gli uffici consortili di progettazione e di direzione dei lavori, gli organismi di altre pubbliche amministrazioni di cui quelle aggiudicatrici possono avvalersi per legge, nonché liberi professionisti singoli o associati, società di professionisti e quelle di ingegneria ed i loro raggruppamenti temporanei.

Va premesso che una speciale disciplina per gli appalti nei settori esclusi è contenuta nell'art. 17, comma 14-septies della legge quadro e che gli incarichi di cui sopra sono "servizi in materia di architettura, di ingegneria ed altri servizi tecnici", secondo quanto previsto alla categoria 12 allegato 1A Direttiva 92/50 CEE del Consiglio, del 18 giugno 1992 (numero di riferimento CPC 867) recepita nell'ordinamento interno col decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157.

Sempre in via preliminare, è da considerare che la formulazione normativa che fa reggere l'elencazione degli affidatari delle prestazioni relative alla progettazione dal verbo "sono espletate", dà certezza della tassatività della elencazione, d'altronde esaustiva, dei possibili soggetti.

É, invece, da definire se detta elencazione indichi anche un ordine per la scelta tra due ipotesi. La prima in cui le prestazioni vengono riferite ad uffici, e per essi alle persone fisiche ivi addette, propri delle amministrazioni aggiudicatrici ovvero di altre amministrazioni pubbliche di cui le prime si possono avvalere (progettazione interna); la seconda, invece, in cui le stesse, sussistendo determinate condizioni specificamente individuate, si avvalgono dell'opera professionale di soggetti esterni, singoli privati, ovvero di persone giuridiche private, comunque estranei all'organizzazione amministrativa in generale (progettazione esterna).

Per quanto concerne le prestazioni relative alla direzione dei lavori ed al collaudo vi è specifica regolamentazione (artt. 27 e 28 della legge quadro) che verrà presa in esame in seguito. Va rilevato che nella legge quadro non sono considerati i problemi riguardanti la generale attività di controllo sull'uso delle risorse, quando sono concesse da pubbliche amministrazioni ad altri soggetti operanti nel settore.

2. Il problema in esame va preso, in primo luogo, in considerazione con riferimento all'attività di progettazione.

Nel testo definitivo dell'art. 17, comma 4, della legge quadro (così come sostituito dall'art. 6 della legge 18 novembre 1998, n. 415), è stato espunto il riferimento (introdotto dal decreto-legge 3 aprile 1995, n. 101, convertito con legge 2 giugno 1995, n. 216, che pure aveva per la prima volta generalizzato la possibilità per le amministrazioni pubbliche di avvalersi, per l'espletamento delle prestazioni riguardanti la progettazione, di "collaborazioni esterne"), alla "assoluta priorità" del ricorso alla utilizzazione dei propri uffici interni.

Sulla base del testo attualmente in vigore, risulta, quindi, rimosso il disfavore, già contenuto nella legge 20 marzo 1865, n. 2248 all. F ed esplicitamente ribadito nel R.D. dell'8 febbraio 1923, n. 422, art. 1, nei confronti della progettazione e similari attività tecnico-amministrative commesse a soggetti estranei e viene resa derogabile la competenza dell'apparato tecnico pubblico in merito alla realizzazione dei lavori pubblici.

Risulta, altresì, confermata la scelta normativa della legge quadro in ordine alla possibilità di coinvolgere i privati nell'attività considerata.

Non può, peraltro, ritenersi ammissibile un libero ricorso, alternativo, alla progettazione interna o esterna, se non altro per la subordinazione, espressamente stabilita dall'art. 17 in esame, al verificarsi di ipotesi tassative per il ricorso alla progettazione esterna.

Questi "casi", come li qualifica la norma, non implicano momenti di valutazione discrezionale della pubblica amministrazione, in quanto si concretano in situazioni di fatto, individuabili sulla base di ponderazioni solo tecniche e perciò affidate al tecnico responsabile del procedimento, che le deve compiere e "certificare", dice la legge, confermando così la carenza di ogni valutazione con connotati di discrezionalità.

3. La progettazione interna nei primi due casi di cui alla lett. a) e b) dell'art. 17, comma 1, si concreta in prestazioni da parte di pubblici "uffici", da intendersi - secondo la nozione comune - come complessi di mezzi e di persone fisiche ad essi addetti e che sono identificati, o nella particolare articolazione tecnica interna della pubblica amministrazione, ovvero nella comune struttura tecnica consortile di più enti locali.

La terza ipotesi (lett. c) dell'art. 17, comma 1, consiste, invece, in un rinvio a tutte le disposizioni di legge che prevedono la possibilità per le pubbliche amministrazioni di avvalersi, per la progettazione di lavori pubblici, di altre amministrazioni che utilizzano, a loro volta, propri "organismi", cioè propri uffici.

La circostanza che le prestazioni relative alla progettazione attengono ad un'attività umana prettamente intellettiva e di contenuto corrispondente a quello proprio di una professione liberale, individualmente esercitata, non idonea a far ritenere che, nel nostro ordinamento, i tecnici appartenenti ad ufficio pubblico svolgano un'attività di libera professione in quanto autori delle medesime elaborazioni intellettive proprie delle professioni liberali. Quel che, invece, è vero, è che l'attività di progettazione svolta da funzionari pubblici è attività professionalmente qualificata, ma non di libera professione.

Questa qualificazione professionale è garantita dalla legge quadro col prevedere che gli addetti ai competenti uffici (art. 17, comma 2), oltre alla garanzia data dalla selezione per l'accesso all'impiego, debbano possedere per poter firmare il progetto l'abilitazione all'esercizio della professione, ovvero, per i tecnici diplomati, il pregresso esercizio di analoghi incarichi, ritenuto equipollente.

É significativo che in tali sensi si sia modificato il testo originario della norma, come introdotta dalla legge n. 216/1995 citata e che prevedeva anche la necessità di iscrizione al competente albo professionale, in quanto tale modifica sta a comprovare il carattere non decisivo, ai fini dell'oggettiva affidabilità della prestazione, di detta iscrizione.

Vale, altresì, notare che tutta la problematica relativa alla iscrizione all'albo dei dipendenti pubblici non ha rilievo sotto il profilo ora in esame; lo può avere in ordine ai limiti dell'attività dei pubblici dipendenti quali liberi professionisti, in base alle norme generali sul pubblico impiego