Vincolatività e limiti delle FAQ in sede di gara

QUESTIONE - La questione affrontata dal Consiglio di Stato riguarda il valore da attribuire alle FAQ, ovvero i chiarimenti in ordine alla valenza delle clausole della lex di gara fornite dalla stazione appaltante anteriormente alla presentazione delle offerte. In particolare, si trattava di stabilire:
1. se la FAQ possa essere considerata una vera interpretazione autentica, vincolante per l'interprete nell'individuazione del significato e nell'applicazione;
2. ovvero sia “qualcosa di meno”, ossia un’interpretazione collaborativa, i cui margini di applicazione e vincolatività sono comunque da decifrare con cura, potendo generare effetti sull’affidamento dei terzi.

VALORE DELLE FAQ E AFFIDAMENTO DEGLI INTERESSATI - C. Stato 27/12/2023, n. 11198 ha accolto la seconda impostazione, specificando i limiti di applicabilità delle indicazioni fornite tramite le FAQ.
I giudici hanno specificato che nelle gare pubbliche le FAQ non costituiscono un’indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara, ma una sorta d'interpretazione, con cui l'Amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis”, sicché esse, per quanto non vincolanti, possono orientare i comportamenti degli interessati e non possono essere considerate tamquam non essent.
Più in particolare, pur non avendo esse carattere vincolante, le risposte date dall'Amministrazione contribuiscono a fornire utili indicazioni di carattere applicativo in ordine alla ratio sottesa alle procedure e agli atti in corso di esame e, una volta suggerita, attraverso le FAQ, la ratio propria dell'avviso pubblico, all'Amministrazione è consentito discostarsene solo in presenza di elementi decisivi, che il giudice deve sottoporre a uno scrutinio particolarmente severo, per evitare il rischio che la discrezionalità amministrativa si converta, con il diverso orientamento amministrativo sopravvenuto, in arbitrio o comunque leda l’affidamento creato nei destinatari delle disposizioni.

Quindi si tratta, in realtà, non di una interpretazione autentica nel senso stretto e formale del termine (che, come tale, sarebbe inequivocabilmente vincolante), ma di una sorta di supporto che l’Amministrazione offre alla platea degli interessati ma che, in quanto tale, presenta limiti sul contenuto e sulle modalità di esternazione. Si tratta dunque di meri chiarimenti interpretativi, delle opinioni, delle prassi applicative ai fini della migliore lettura della questione controversa, che non possono però modificare o integrare il senso delle disposizioni interpretate, anche se gli effetti in termini di affidamento dei partecipanti non possono essere del tutto e preventivamente esclusi.

In tal senso, la giurisprudenza ha rilevato che le FAQ, lungi dal poter assurgere al rango di fonte, pur se subordinata, del diritto oggettivo, integrano invece esclusivamente l’esternazione (in forma di “risposte” a “domande” asseritamene ricorrenti degli utenti) di una mera prassi amministrativa. In sostanza si tratta di un’interpretazione amministrativa della normativa da applicare che, pur potendo eventualmente valere a formare la c.d. buona fede soggettiva degli utenti, non è certamente idonea a prevalere rispetto al dato normativo che sia difforme (nel caso della c.d. “risposta sbagliata” alla FAQ), né a modificare o integrare il bando di selezione (potendo semmai unicamente rilevare sotto il distinto profilo dell’eventuale vulnus recato all’affidamento del privato).

CARATTERISTICHE E CONTENUTO - Una FAQ, quindi, deve essere in primo luogo chiara nella domanda e nella risposta, avendo il primario fine di dare chiarezza evitando di ingenerare ulteriore confusione. Ed infatti, si legge nella sentenza, la modifica - o addirittura la cancellazione - di una FAQ può essere indice di perplessità e comunque di un agire frettoloso dell’amministrazione, che può comunque comportare dei riflessi sui comportamenti dei concorrenti.
Per questo motivo l’amministrazione deve svolgere - nell’ottica della massima trasparenza - già prima della pubblicazione un attento esame proprio al fine di non ingenerare inutilmente l’affidamento nei soggetti interessati, i quali peraltro non possono essere onerati di un continuo controllo delle FAQ medesime sino alla data di scadenza del termine di presentazione dell’istanza di partecipazione.
In ordine ai contenuti delle risposte, il Consiglio ha ribadito che le FAQ redatte dall'amministrazione in sede di gara possono solo chiarire, precisare e meglio esprimere le previsioni della lex specialis, ma non modificarne od integrarne il contenuto.