Fiscalizzazione dell’abuso e requisito della doppia conformità

FATTISPECIE - Nel caso di specie si trattava dell’annullamento di un titolo abilitativo avvenuto in sede giurisdizionale, a seguito del quale il Comune aveva irrogato la sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria ai sensi dell'art. 38, D.P.R. 380/2001. La decisione dell'amministrazione era stata confermata dal TAR. Secondo gli appellanti invece:
- l’art. 38, D.P.R. 380/2001 si applicherebbe unicamente ai casi di annullamento in via amministrativa dei titoli edilizi, con esclusione dei casi di annullamento giurisdizionale;
- il giudice di primo grado avrebbe errato nel ritenere non necessario il requisito della doppia conformità richiesto dall’art. 36, D.P.R. 380/2001 per il permesso di costruire in sanatoria.

C. Stato 25/10/2023, n. 9243 ha respinto i motivi di ricorso sulla base delle seguenti considerazioni.

ANNULLAMENTO DEL TITOLO IN SEDE GIURISDIZIONALE - Con riferimento al primo motivo, i giudici hanno affermato che escludere l’applicazione della fiscalizzazione per l’annullamento giurisdizionale del titolo non solo non trova riscontro nel dato positivo, ma nemmeno è coerente con la finalità della previsione, consistente nella tutela dell’affidamento del titolare del permesso di costruire circa la legittimità della progettata e compiuta edificazione conseguente al rilascio del titolo. La giurisprudenza, infatti, ha più volte chiarito che l’art. 38, D.P.R. 380/2001 non si sofferma sulla natura giurisdizionale o amministrativa dell’annullamento, risultando indifferente che il vizio sia stato individuato in via di autotutela, ovvero rilevato all’esito di apposito giudizio (v. C. Stato Ad. Plen. 07/09/2020, n. 17).
L’applicazione della fiscalizzazione anche ai casi di annullamento giurisdizionale è conforme, quindi, sia al dato positivo che all’interpretazione giurisprudenziale.

FISCALIZZAZIONE E DOPPIA CONFORMITÀ - Con riguardo alla doppia conformità, i giudici hanno spiegato che non è possibile equiparare la fiscalizzazione al permesso di costruire in sanatoria in quanto, se è vero che il comma 2 dell’art. 38 prevede che l'integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all'art. 36, D.P.R. 380/2001, tale rinvio è solo ai fini degli effetti della sanzione, ma non consente alcuna sovrapposizione tra i due istituti.
Con il rinvio all’art. 36, il legislatore ha infatti previsto un eccezionale temperamento al generale principio secondo il quale la costruzione abusiva deve essere sempre demolita; si tratta però di un temperamento che si determina in ragione, non già della sostanziale conformità urbanistica (passata e presente) della stessa (oggetto della diversa fattispecie prevista dall’art. 36 cit.), ma della presenza di un permesso di costruire che ab origine ha giustificato l’edificazione e dato corpo all’affidamento del privato alla luce della generale presunzione di legittimità degli atti amministrativi.
La tesi dei ricorrenti, secondo cui sarebbe necessaria la doppia conformità urbanistica prevista per il permesso di costruire in sanatoria anche ai fini dell’irrogazione della sanzione alternativa alla demolizione, amplia oltre i confini letterali l’equiparazione tra le due fattispecie sancita dal comma 2 dell’art. 38 e introduce in via interpretativa una condizione ulteriore - quella della doppia conformità urbanistica - non contemplata dal comma 1 del citato articolo.

La stessa giurisprudenza che riconduce la fiscalizzazione all’ampio genus delle sanatorie ha rimarcato la profonda differenza tra le due fattispecie sopra citate. Esse, infatti, si diversificano completamente nei presupposti e nella finalità, potendo coincidere (esclusivamente) per gli effetti nel solo caso in cui l’amministrazione non convalidi il titolo edilizio viziato e non sia possibile addivenire alla demolizione dell’opera.
Le differenze ontologiche tra i due istituti sono ravvisabili anche nella diversità delle relative conseguenze economiche, stante che:
- nel caso di accertamento di conformità, è previsto il pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di costruzione in misura doppia, ovvero, in caso di gratuità a norma di legge, in misura pari a quella predeterminata dalla medesima normativa;
- nel caso di fiscalizzazione, invece, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall’agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest’ultima e l’amministrazione comunale (come accaduto nel caso di specie).
Per tali ragioni, risultava immune da censure la sentenza di primo grado che aveva escluso la natura di sanatoria dell’istituto, trattandosi di sanzione pecuniaria alternativa alla demolizione, i cui presupposti applicativi sono contemplati esclusivamente dall’art. 38, D.P.R. 380/2001.