Partecipazione alla gara di consorzio e consorziate: chiarimenti ANAC

Fattispecie
È stato chiesto un parere ad ANAC in relazione al caso della partecipazione contemporanea ad una gara da parte di un consorzio (di cui alle lett. b) e c) dell’art. 65, comma 2, del D. Leg.vo 36/2023) e di più imprese singole ad esso consorziate, nel caso specifico in cui i titolari delle consorziate partecipanti risultino essere componenti, senza deleghe, del consiglio d’amministrazione del consorzio e rappresentino la maggioranza all’interno dello stesso. La questione riguardava la possibilità di configurare un unico centro decisionale ai fini dell’applicabilità della causa di esclusione di cui alla lett. d) dell'art. 95, comma 1, del D. Leg.vo 36/2023.

Considerazioni ANAC
L'ANAC, con il parere del 23/04/2024, n. 18, ha evidenziato quanto segue:
- come indicato nella Relazione illustrativa del Consiglio di Stato, l’art. 67, comma 4, del D. Leg.vo 36/2023 (nuovo Codice appalti) supera il divieto, presente nel Codice appalti previgente, di partecipare in qualsiasi altra forma alla medesima gara da parte del consorziato designato;
- nel nuovo Codice appalti, in luogo del divieto di partecipazione plurima, è stata inserita la disposizione per cui la partecipazione alla gara in qualsiasi altra forma da parte del consorziato designato dal consorzio offerente determina l’esclusione del medesimo se sono integrati i presupposti della causa escludente dell’unico centro decisionale, sempre che l’operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali;
- l’esclusione dalla gara non discende dunque in via automatica per il solo fatto della partecipazione contemporanea alla gara del consorzio e del consorziato indicato come esecutore; occorre che siano ravvisati rilevanti indizi atti a comprovare la sussistenza di un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con gli operatori economici partecipanti alla stessa gara, come richiesto dalla lett. d) dell’art. 95, comma 1, del D. Leg.vo 36/2023;
- la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte (Sent. C. Stato 10/01/2024, n. 353);
- si rivela dirimente una puntuale verifica sulle concrete implicazioni che il rapporto tra consorzio e imprese possa aver avuto sul comportamento degli operatori nell'ambito della specifica procedura di gara e, segnatamente, quanto al confezionamento delle offerte. La ratio della norma è quella, infatti, di evitare il (rischio di un) previo accordo tra gli offerenti (appartenenti al medesimo gruppo o centro di interessi economici), che comprometterebbe la segretezza reciproca delle offerte e la serietà del confronto concorrenziale.
In conclusione, secondo l'ANAC, spetta alla stazione appaltante valutare gli elementi in suo possesso, attribuendo rilievo ai legami esistenti fra le imprese consorziate e il consorzio, con l’avvertenza che deve essere riconosciuta agli operatori economici la possibilità di dimostrare che tale circostanza non ha influito sulla gara né è idonea ad incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali.