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17/11/2022

Ammissibilità della partecipazione del RUP alla Commissione di gara

Il TAR Emilia-Romagna si è pronunciato sulla compatibilità tra le funzioni del RUP e quelle di componente della Commissione giudicatrice.

Il TAR Emilia-Romagna 25/10/2022, n. 833 si è pronunciato su una fattispecie in cui la ricorrente chiedeva la caducazione dell’intera gara. Tra le altre doglianze, lamentava l’incompatibilità ex art. 77, comma 4, D. Leg.vo 50/2016 (come modificato dal D. Leg.vo 56/2017 c.d. correttivo) del presidente della commissione per il cumulo con le funzioni di RUP, di approvazione della lex specialis e di nomina del seggio di gara stesso.

Ai sensi del citato art. 77, D. Leg.vo 50/2016 nel testo attualmente in vigore, i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura.
In proposito il TAR ha osservato che la norma nel testo originario, ovvero prima dell’entrata in vigore delle modifiche apportate dal decreto correttivo, appariva stabilire una secca incompatibilità tra le funzioni di membro della Commissione e altre funzioni svolte nell’ambito della gara.
La giurisprudenza è ormai però oggi consolidata nel senso di escludere una incompatibilità automatica per il cumulo delle funzioni, per essere, invece, indispensabile procedere ad una valutazione caso per caso che tenga conto dell'esistenza di una qualche comprovata ragione di interferenza o condizionamento, con la necessaria precisazione per la quale né l'una, né l'altra, può desumersi dal fatto che lo stesso soggetto abbia svolto funzioni nelle fasi della predisposizione della legge di gara e della sua concreta applicazione, ribaltandosi altrimenti il rapporto tra principio generale ed eccezione, in quanto spettanti al RUP normalmente gli atti della procedura.
Sul punto è stata richiamata la sentenza del Consiglio di Stato (C. Stato 26/10/2018, n. 6082), secondo cui l'aggiunta apportata all'art. 77, comma 4 del codice dei contratti pubblici (“la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”) costituisce null'altro che il recepimento legislativo di un orientamento formatosi già nella vigenza del precedente Codice (in tal senso si veda anche la sentenza TAR Sicilia-Catania 25/01/2021, n. 209; e la Nota: Partecipazione del RUP alla Commissione di gara: onere della prova dell'incompatibilità).

I giudici hanno pertanto confermato il principio per cui il ruolo di RUP è di regola compatibile in astratto con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice, dovendo l’eventuale incompatibilità accertarsi in concreto, con onere a carico di chi la contesta, allegando elementi concreti, sintomatici di un'interferenza tra le funzioni assegnate al RUP e quelle della commissione di gara, tali da compromettere l'imparziale svolgimento dell'incarico di membro della commissione da parte della stessa persona che ha assunto le funzioni di RUP.

Nel caso di specie il Collegio non ha ritenuto comprovata in concreto l’effettiva incidenza sull’imparzialità dell’attività svolta dalla commissione, con conseguente infondatezza del motivo di ricorso.

Dalla redazione