Principio di invarianza della soglia e condizioni di ammissibilità del ricalcolo

FATTISPECIE - Con la sentenza del 10/03/2021, n. 1047, il Consiglio di Stato si è pronunciato su una fattispecie in cui un’impresa concorrente aveva precedentemente impugnato l’esclusione dalla gara disposta per mancanza dell’attestazione SOA in capo alla ditta ausiliata, in contrasto con quanto previsto dal bando. A seguito della dichiarazione di nullità della relativa clausola del bando, veniva però riammessa in gara insieme ad altre sei imprese. Per effetto della riammissione delle offerte, veniva rideterminata la soglia di anomalia e la gara veniva aggiudicata sulla base del ricalcolo.
La ricorrente impugnava la sentenza del TAR che aveva accolto il ricorso contro tale aggiudicazione per violazione dell’art. 95, comma 15, D. Leg.vo 50/2016.

PRINCIPIO DI INVARIANZA DELLA SOGLIA - Ai sensi dell’art. 95 comma 15, D. Leg.vo 50/2016 ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte. Lo scopo della norma è stato ravvisato dalla giurisprudenza nell’esigenza di impedire impugnazioni di carattere strumentale, in cui il conseguimento dell’aggiudicazione è ottenibile non già per la portata delle censure dedotte contro gli atti di gara e per la posizione in graduatoria della ricorrente, ma solo avvalendosi degli automatismi insiti nella determinazione automatica della soglia di anomalia.

CONSIDERAZIONI DEL CONSIGLIO DI STATO - Ciò posto, il Consiglio di Stato ha precisato che il suddetto art. 95, comma 15, D. Leg.vo 50/2016 non può essere inteso nel senso di precludere iniziative giurisdizionali legittime, che sono oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), dirette a contestare l’ammissione alla gara o l’esclusione dalla medesima di imprese, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata.
In tale prospettiva è consentito all’amministrazione aggiudicatrice, prima di disporre l’aggiudicazione, di rivedere il proprio operato e così, ad esempio, di regolarizzare offerte affette da mere irregolarità non invalidanti e suscettibili dunque di essere sanate, avuto in questo caso riguardo al fatto che la norma in esame fa riferimento, oltre che alla “ammissione” ed “esclusione” delle offerte, anche alla “regolarizzazione” come sbarramento temporale oltre il quale non è possibile alcun mutamento della soglia di anomalia.

CONCLUSIONI - Sulla base di tali considerazioni i giudici hanno escluso che la contestazione dell’esclusione avvenuta in applicazione di una egualmente contestata clausola della lex specialis abbia natura di impugnazione strumentale. Inoltre, non ammettendo il ricalcolo, si sarebbe determinato l’annullamento dell’intera procedura di gara, con evidente vanificazione dell’effetto della riammissione in gara dei sette concorrenti esclusi per illegittimità della lex specialis.
In altri termini, la tesi più rigorosa dell’immodificabilità della soglia di anomalia avrebbe provocato l’alterazione del corretto funzionamento del meccanismo competitivo proprio del criterio di aggiudicazione del minor prezzo.