Sent. C. Stato 27/11/2014, n. 5890

1. Circa la questione relativa all’ampiezza - o alla ristrettezza - dell’ambito della verifica giurisdizionale sul potere tecnico-discrezionale esercitato dalla stazione appaltante in sede di valutazione dell’anomalia delle offerte appare opportuno rammentare che questo Consiglio (v., “ex multis”, Ad. plen., n. 36/2012; sez. III, n. 5781/2013 e sez. V, nn. 3800/2014, 1925/2011 e 741/2010) ha osservato che “le valutazioni compiute dalla stazione appaltante in sede di riscontro delle anomalie delle offerte presentate sono considerate espressione di un ampio potere tecnico-discrezionale, insindacabile in sede giurisdizionale salva l’ipotesi in cui esse siano palesemente illogiche, irrazionali o fondate su una insufficiente motivazione o su errori di fatto”. Il giudice amministrativo non può cioè verificare in via autonoma la congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, sovrapponendo così la sua idea tecnica al giudizio - non erroneo né illogico - formulato dall'organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell'interesse pubblico nell'apprezzamento del caso concreto, poiché, così facendo, il giudice invaderebbe una sfera propria della P.A. (Consiglio di Stato , sez. IV, n. 3862/2011; sez. V, n. 7631/2010). 2. Nelle gare pubbliche, ove l'Amministrazione consideri congrua l'offerta sulla base delle spiegazioni fornite dal concorrente in sede di verifica dell'anomalia, la sua valutazione deve ritenersi sufficientemente motivata con richiamo “per relationem” ai chiarimenti ricevuti, tanto più che la verifica delle offerte anomale non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando invece ad accertare se l'offerta nel suo complesso sia attendibile e, dunque, se dia o non serio affidamento circa la corretta esecuzione” (così, testualmente, Consiglio di Stato , sez. V, n. 4450/2011; “ex plurimis”, Consiglio di Stato, sez. V, nn. 3800 del 2014, 5703, 4785 e 3563 del 2012, 4450 del 2011 e 7266 del 2010). “Il giudizio di anomalia dell'offerta richiede una motivazione rigorosa ed analitica solo ove si concluda in senso negativo mentre, in caso positivo, non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute attendibili, essendo sufficiente anche una motivazione espressa “per relationem” alle giustificazioni rese dall'impresa vincitrice, sempre che queste, a loro volta, siano state congrue ed adeguate” (Consiglio di Stato , sez. V, n. 4785/2012). Va specificato, tuttavia, che l’ammissibilità della motivazione “per relationem” del giudizio di congruità non esime la stazione appaltante da un obbligo di valutazione complessiva di tutto ciò che è emerso nella fase istruttoria del sub procedimento. Saranno le giustificazioni fornite dalla concorrente sottoposta a valutazione ex articoli 86 e seguenti del codice dei contratti pubblici a fungere da parametro di riferimento sul quale misurare, “per relationem”, la legittimità del giudizio finale di congruità. 3. La giurisprudenza di questo Consiglio (sez. III, n. 3639 del 2013), nel disattendere la tesi per la quale dall’inosservanza della c. d. “clausola sociale” discenderebbe l’esclusione dalla gara, ha rilevato come “la c.d. clausola sociale debba essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando, altrimenti, la clausola in questione senz’altro lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ulteriormente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 della Costituzione, che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto” (parere AVCP, 25 febbraio 2010, n. 44). Tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente, come l’appellante incidentale, invece, deduce...In ogni caso, come ha correttamente fatto rilevare la difesa regionale, l’impegno di cui all’art. 9 del disciplinare andava assolto in fase di esecuzione del contratto, essendo sufficiente, in sede di partecipazione alla gara, la sottoscrizione del disciplinare tecnico, ciò che il RTI ha correttamente fatto”. Dal complesso delle disposizioni suindicate, lette alla luce della giurisprudenza in materia, va condivisa la lettura, data dal Tar, della “lex specialis”, nel senso della qualificazione della stessa non come previsione di un requisito di partecipazione, ma come impegno, gravante sull’aggiudicatario, da assolvere nella fase dell’esecuzione del servizio, tenendo peraltro presente che la giurisprudenza (v. Consiglio di Stato, sez. V, n. 3900/09), anche in presenza di una clausola sociale introdotta nella “lex specialis” sulla base di specifiche disposizioni della contrattazione collettiva nazionale, ha individuato un limite alla sua operatività nella possibilità di armonizzare l’assorbimento dei lavoratori che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante.